干货收藏:当诉讼可视化遇上要件诉讼九步法

作者:段清泉 / 来源:民法学人 对于近年来大火的“诉讼可视化”概念,最著名的有关读物莫过于天同律所

对于近年来大火的“诉讼可视化”概念,最著名的有关读物莫过于天同律所蒋勇主任主编的《诉讼可视化》了。初读一遍,不禁为天同所在诉讼技术方面的探索感到敬佩,同时也为他们对律师界的知识分享表示衷心的感谢。

可视化只是一种表达的工具和方式,表达的内容却是根本。如果没有理论和思想的支撑,可视化的技术越炫酷,越会将我们思想的贫瘠暴露无遗。所以,在学习诉讼可视化的同时,必须做好诉讼思维的训练。


目前,关于诉讼思维缺少一套十分妥贴的方法。律师大咖的办案经验深度性和专业性足够,但对于青年律师和想要全面掌握诉讼思维的律师来讲,缺少了一些普适性和全面性:

青年律师面对的可能是多领域、多种类但不那么专业性强的案件;另外,对于律所管理来讲,对于诉讼程序性事项已经总结了不少好的做法,但是对于办案最为关键的法律和事实问题的分析,却仿佛进入了黑匣子,只是提出了相应的要求,却缺少实现该要求的操作方法和步骤。

要件诉讼九步法以请求权基础的查找为前奏,以证明责任划分为枢纽,以要件事实为实践指导,辅之以可视化、大数据检索、模拟法庭等诉讼方法,形成了一套具有可操作性的具体方法。

要件诉讼九步法+诉讼可视化,将如虎添翼,使法律思考更有章法,使法律思考更好地表达,促进诉讼技术的发展。

王国维曾经讲过,做学问、事业有三大境界——

第一境界“昨夜西风凋碧树。独上高楼,望尽天涯路。”

第二境界,“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴。”

第三境界,“众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。”

其实,要件诉讼九步法也有这三大境界。

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第一境界  诉的确定

第一境界是诉的确定部分,“昨夜西风凋碧树。独上高楼,望尽天涯路。”

通过当事人的陈述和证据,律师整理出相应的法律事实,根据法律事实分析其中的法律关系,从复杂的法律关系中全面查找请求权基础。

请求权基础的查找,要全面无疏漏,沿着请求权查找的顺序逐一检讨。请求权基础的查找就是法书翻过千篇,把请求权基础寻遍,颇有点类似于独上高楼,望尽天涯路的意境。


请求权基础是牵起民法知识体系的牛鼻子。所有的法律关系如果通过诉讼的途径救济,都必须具体化为民法上的请求权,请求权的分析思路符合民法的构造思路,符合程序上的诉讼思维。请求权基础作为基本的分析思路,具有如下优点:

一是全面,所有的法律关系寻求保护都要转化为请求权,请求权基础涵盖了民法的权利体系。

二是简洁,作为基本的分析工具,不能太过于繁杂,否则无法成为一种工具,请求权基础根据德国民法和台湾民法的介绍,大类不超过十种,可以整合成一个分析工具。并且,根据分析的目的性和前提性,这几种之间还有一定的检索顺序。

三是深度,王泽鉴先生说,适用一个法条,就是适用整个民法典。一个请求权基础根据案件的复杂程度,可以逐渐向最基础的领域延伸,适用整个民法甚至整个法律体系。比如,通过一般性条款等可以转向宪法、行政法等法律的适用。请求权基础是浮在海面上的冰山一角,通过熟悉请求权基础而串起整个民法体系。

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第二境界 诉的分析

第二境界就是诉的分析部分,分析工作的艰苦、证据收集的艰难颇有点类似于“衣带渐宽终不悔,为伊消得人憔悴”。

请求权基础作为案例分析方法,是一种类似于个人独白、自我分析的过程,作为答题者分析了权利已生效、权利未消灭、权利无抗辩、权利无减免责事由等所有情况,并且,案情是出题者假定的,无需收集证据证明。

但在具体的诉讼过程中,按照诉讼改革的方向来看,事实是在诉辩对抗中查明的,一方只对自己的事实进行主张,并不需要进行全景式的主张。另外,如果存在争议,个人需要证明自己主张的事实。这就需要引入证明责任理论。证明责任是最后发生作用的,但却是诉讼的指挥棒,指挥着诉前的分析和诉讼的进展。

1.证明责任的分配

《民诉法解释》第九十一条确立了举证责任分配的一般规则,其采用了大陆法系国家和地区普遍采用的“法律要件分类说”。

根据法律要件分类说,法律规范分为两大类:一类是法律关系存在规范,一类是法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的规范。

主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 

“法律要件分类说”将证明责任在诉辩之间进行了分配。但是在具体的诉讼分析过程中,律师却需要全盘审查,这是因为律师不能像个鲁莽的将军,不考虑对方的行为而匆忙进行攻或防。原告的诉讼想要取得预期的效果,必须同时满足权利已生效、权利未消灭、权利无抗辩、权利无减免责事由等情况。

被告除反诉外,应该按此顺序逐一检视。请求与抗辩,是一项法律制度的两个侧面,只不过关注点不同。对于原告来讲,重点关注是否存在一项足以穿透对方防御的请求权;对于被告来讲,重点关注是否存在一项足以抵御对方请求的抗辩。请求与抗辩,互有攻防,其中的核心是发生相应法律效果的要件事实。

2.充足性分析

通过证明责任的划分,分开了原告和被告。以原告为例,首先,要进行充足性的分析,就是假定陈述的事实能证明,看看能否满足相关法律适用的条件。这里包括两个维度:

一是从我方主张责任的角度,要件事实是否充分满足我方主张法律效果的适用条件。

二是从诉辩攻防的角度,我方的要件事实足以对抗对方的要件事实。也就是权利已生效、权利未消灭、权利无抗辩、权利无减免责事由等情况。

首先进行充足性分析的理由是,要件事实确定了证据收集和查找的范围,在现实中,收集证据耗费了大量的时间和金钱成本,效果却未必理想,以目标为导向,避免大海捞针。

3.真实性分析

紧接着对要件事实的真实性进行分析,也就是运用证据和证明理论对证据进行评估,是否能够达到证明标准,是否能通过本证证明己方要件事实,通过反证化解对方要件事实。

4.妥当性分析

紧接着进行妥当性分析,就是通过用法律解释、漏洞填补、法律论证、大数据检索对比等方法,重点论证:

一是证据能够证明要件事实,

二是要件事实该当法律效果,

三是法的适用符合公平正义。

使法官能够确信支持我方请求是现行法律框架下的最优解。这里有必要提示一点,我国确定指导性案例制度后,法律人有一种将案例泛化使用的趋势。这里需要格外注意。我国是成文法国家,判例只是在法律论证的一种方式,检索大数据案例使用类比方法进行论证只是在法律解释之外的一种论证方法,如果法律规定相对明确,通过法律解释可以解决就应该依据法律进行判案。现在出现的言必称案例的做法与我国的法治传统不相符合。

5.SWOT对诉讼方案进行分析

对上述结果进行分析后,我们可以使用SWOT方法评估该诉讼方案。

应用如下:

从整体上看,SWOT可以分为两部分:

第一部分为优势与劣势分析(SW):主要用来分析内部条件,对我方主张的要件事实和证据分析的基础上,分析该方案的我方具有的优势和劣势;

第二部分为机会和威胁分析(OT):对对方可能掌握的要件事实和证据进行预判,分析该方案下,我方可能具有的机会和威胁。

利用这种方法可以从中找出对自己有利的、值得发扬的因素,以及对自己不利的、要避开的东西,要根据分析充分考虑对方可能采取的抗辩策略,并对此提出应对方案。

如果分析结果绝大部分落在SO象限内,那么该方案可行性较大,但也许考虑对方抗辩。

如果分析结果大部分在wo、st象限内,如果针对对方的抗辩没有很好的应对方案,原则上不应提起诉讼。

如果分析结果绝大部分在WT象限内,那么就不应提起诉讼。如果客户坚持,应将其中的风险充分提示并书面告知。

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第三境界 诉的实施

第三大部分是诉的实施部分,包括文书写作和诉讼活动。通过精心的分析与艰苦的诉讼过程,原来决定性的一记反击和论证尽在掌握之中,犹如“众里寻他千百度,蓦然回首,那人却在灯火阑珊处。,胜诉就在前方不远处。

1.文书写作

文书写作单列一个步骤,是因为好多律师并不善于写法律文书,笔者也上过不少文书写作课,总分结构、总分总结构说了不少,无非还是小学作为的结构和方法,对于真正核心的事实和法律的内容表述不多。

其实,法律文书并不讲究过多的文采和叙事方法,最主要的是将要件事实以合理的方法组织起来,让法官读的轻松愉快,迅速掌握相关事实和法律理由。本部分将运用金字塔写作原理组织要件事实叙述。

2.诉讼活动

诉讼活动其实是一个非常复杂的环节,但这里只作为一个步骤,主要是因为民事诉讼法对诉讼程序进行了详细的规定,程序事项也易于总结归纳,相关文章介绍的优秀方法也比较多,所以本方法较少介绍。

要件诉讼九步法则更注重诉前的分析与准备,所以这部分主要是讲要件事实的运用。

民事诉讼以要件事实为基础进行展开,这是因为所有的证据组织、举证、质证、立案、庭审、判决、上诉、再审,所有这些环节无不围绕要件事实。

当事人起诉的,首先要在起诉状中列明要件事实,满足主张责任的要求。被告除提起反诉外,或者对原告请求的要件事实否认进行抗辩,或者提出新的要件事实进行抗辩权的主张。在要件事实真伪不明的时候,法官才会根据证明责任分配规则分配证明责任,法官最后根据要件事实能否归入做出裁判。要件事实确定主张责任,举证责任,确定法庭审理的范围,确定争点的形成,确定说理论证的关键,要件事实真伪不明时适用证明责任,要件事实确定既判力的范围。

所以,民事诉讼的全过程都是围绕着构成要件展开的,从要件事实角度分析和组织诉讼能够促进诉讼的专业化、精细化。这部分主要是按照请求、抗辩、再抗辩、再再抗辩的的要件事实理论指导诉讼活动,组织模拟法庭进行预演。

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