《易经》是中华文化的源头,经过“三古三圣”的阐解增修,自汉代以降,这本先秦古籍一跃成为六经之首、设教之书,影响中华文明数千年之久而不息。《易经》初有八卦,后经文王推演而成六十四卦,内容包罗宇宙万象,卦与卦之间亦环环相扣,严密无二。
《讼卦》是《易经》的第六卦,讲的是如何对待和处理争讼,其中暗含了先秦时期粗略的“诉讼”理念,从《讼卦》中可一窥古人对待诉讼的态度,并且正是由于这个态度,让后世中国及国民在面对诉讼时仍不免有情感复杂的价值考量。
听讼,吾犹人也。必也使无讼乎。
——《论语·颜渊篇》
在对待争讼时,《讼卦》乃至《易经》都秉持“无讼”原则。即争讼发生后,不主张借助官方的力量解决矛盾,而希望“君子以作事谋始”,通过事前的周全考虑以及个体本身的主观能动性,避免争讼的产生。孔子作《十翼》之后,更是将儒家“息讼”、“贱讼”的理念深度融入《易经》之中。“无讼”思想在《讼卦》里有集中表现,具体为三个方面:
第一,立论引导“无讼”。《讼卦》开篇即写到“有孚窒惕,中吉。终凶,利见大人,不利涉大川”,以“一直争讼会有凶险”立论,告诫大家即使有纠纷也不要轻易借助诉讼解决。
《讼卦·彖传》亦说“终凶,讼不可成也”,一直争讼除了有凶险之外,事情也不会成功。《讼卦》的开篇为后面的内容定下了价值评判的基调,告诫大众不要兴讼、用讼,从而达至“无讼”。
第二,正面引导“无讼”。《讼卦·初六》提到“不永所事。小有言,终吉”,不纠缠于诉讼,终可获得吉祥。即使涉入争讼,但是如果不深陷其中,懂得适可而止,最后也不会带来不好的结果。《讼卦·九四》说“不克讼,复即命,渝,安贞吉”,亦是强调不可久久争讼的好处。这些爻辞都从正面引导社会大众,在面对争讼时要有理、有度、有节,不可得理不饶人,通过正向的积极效果引导“无讼”。
第三,反面引导“无讼”。《讼卦》除了从正面描述不可争讼的裨益外,还从反面介绍了久久争讼的不利后果。《讼卦·上九》说“或锡之鞶带,终朝三褫之”,凭借争讼获得的显贵身份,在一天之内会被多次剥夺,说明即使通过争讼获得好处,这种好处也不会长久,不可固守。《讼卦·象传》也说“以讼受服,亦不足敬也”,依靠诉讼获得好处,不会被人尊重。以上种种,都是通过负面的消极的评价来使人望“讼”却步。
五千年的风和雨啊,藏了多少梦。
——《中国人》
夏商距今年代久远,该时期的律法资料缺失,对其司法制度的记载散见于后世文献,不可细考。及至周朝,礼法兴盛,“礼”和“刑”被广泛用于规范人的行为,二者区别在于贵族用礼,百姓用刑,“刑不上大夫,礼不下庶人”是谓。
同时由于周朝实行宗法制,宗族家长能够对家族成员所涉民事或者刑事纠纷进行处理,一般的民刑争讼基本在家族内部得以解决。加之统治阶级大力倡导礼治,厌讼恶讼,国家虽有律法,亦轻易不用,“无讼”思想从周朝已初见端倪。并且在子产“铸刑鼎”之前,国家的律法藏于官家,秘密而不公开,普通百姓基本上不知亦不能知律法的具体内容。
律法的非公开状态一方面加剧了民众对律法的恐惧,使得立法者“刑不可知,则威不可测”的初衷能够轻易实现;另一方面借助律法解决纠纷的成本过高,也阻绝了民众兴讼、用讼的念头。
汉代以后,独尊儒家,孔子对争讼的论调进一步巩固和强化了“无讼”的官方态度,这一态度延及清朝也几无根本变化。“无讼”思想在中华大地上生命力如此旺盛,其背后有着深刻的政治、经济、社会原因。
第一,从政治方面来看。
➤ 其一,治理能力的局限。中华大地疆域辽阔,中央政府治理国家的难度极大,难以对基层社会形成有效治理。“皇权不下县”的客观现状决定了中央政府必须借助基层社会的各种力量,家族长老、地方乡绅的存在具有客观必然性。
➤ 其二,治理成本的考量。即使国家的治理能力极为高效,但是国家的行政资源、司法资源在任何时候都是稀缺和有限的,制度设计的背后带有强烈的成本考量。标的额小、社会危害也不大的争讼没有必要也不应该全部由国家决断。
➤ 其三,治理稳定的要求。严格的户籍制度使得人员的流动性极低,一旦将争讼送至官家,矛盾双方的关系必然得不到任何缓和,争讼双方乃至背后的家族都有可能结为世仇,矛盾虽然在表明上得以解决,其实质却是加深了矛盾,这有违国家对基层社会稳定秩序的要求。
第二,从经济方面来看。
➤ 其一,经济制度所限。小农经济决定民众安土重迁,人员流动比例极低,彼此抬头不见低头见,并且小农经济抵御风险的能力较弱,人与人之间虽有间隙,但由于同处一个原始的互助体系之内,不会轻易与他人撕破脸面,维系与周围人的关系非常必要。如秋菊的丈夫受到村长欺负后,秋菊一方面坚持要向村长讨一个说法,另一方面在其难产时仍不得不求助于村长。
➤ 其二,经济成本高昂。民众争讼的成本过于高昂,除了需要聘请专业的人士之外,漫长的诉讼周期和结果的不确定性等都让人难以承受。同时,即使到了当代,司法在基层社会的获得亦不是一件容易的事情,通讯发达的今天依然存在马背上的法庭。要记住,中国大部分地区都处在五环之外,这是中国最现实的国情。
第三,从社会方面来看。
➤ 其一,思维的惯性。思维惯性在短时期内不易改变,中国自古以来强调礼治,以礼为法,这对国民性格和思维方式的形成产生了极大影响。同时,现代意义上的“法治”概念由西方传来,和中国之前的法治思想存在较大差异。用一个到中国大地不过百年光景的概念或范式取代影响中国数千年之久的礼治思想,其难度可想而知。
➤ 其二,救济途径的多样性。在争讼发生时,法律仅是解决问题的一种途径,而非全部途径,中间人调解、当事人协商甚至不被提倡的武力等均可用于解决矛盾。并且每一种方式有其适用的最优范围,不是所有矛盾都适合用同一种方式,“具体情况,具体分析”原则仍未过时。
法律人常常受“法律必须被信仰,否则将形同虚设”等豪言壮语的“激励”,被修辞引入法律帝国的痴梦,进而排斥有着“无讼”影子的一些做法。
如在司法实务中,民事调解被认为是“和稀泥”。在理论研究中,民事执行被置于学术边缘(最近好了一点)。“不要因为走得太远,而忘了自己为什么出发”。法律的出现是为了解决问题,而非其他。
“法治”也好,“无讼”也罢,归根结底还是要能够应对实践中的问题,“实用主义”必不可少。
“法治”和“无讼”之间的抉择看似是一个哈姆雷特式的问题(To be or not to be, it’s a question),但其实这样的左右摇摆大可不必。
因为从微观来看,“法治”和“无讼”均被用于指导处理社会中出现的各种具体矛盾;从宏观来看,“法治”和“无讼”的终极目标都是对社会稳定秩序的孜孜追求。仅从这一点看,“法治”和“无讼”殊途同归!
当然,法治与无讼的功效有所区别,法治的好处在于标准化、规则清晰、预期明确,无讼的价值则是灵活高效、适应性强、节约司法资源。但是二者不是对立的,因为过于强调法律,则陷于机械;过于强调自治,则陷于混乱,两者趋向极端都会带来边际效用的急剧降低,应该探寻融合二者特点的中间道路。
“法治”和“无讼”这两种思维之间虽有矛盾,终究还是可以统一。管见以为,可从三个方面着手:
其一,准确定位,由于社会经济生活的急剧变化(熟人社会变成陌生人社会、保险等金融工具的发展、经济交往的频繁等),依靠法律解决社会纠纷可能还是主流,但是调解、协商等在某些领域(家事纠纷、商业纠纷)仍有存在的价值,“法”和“礼”必须认清自己的制度价值和适用范围;
其二,相互尊重,依靠“法”还是“礼”解决问题没有价值层面的高下之分,重要的是能够妥善解决问题;
其三,相互借鉴,“法之理在法外”,法律应当谦抑,尊重社会中的公序良俗,加强汲取民间智慧,把“礼”的一些东西吸收进法律,反之亦然。当前德法合治(也有德法共治、德法并治等说法,差别不大)的提法不失为一个有益探索。
总之,强调纠纷解决途径的多元化,最终的目的是想达到既要“法治秩序的好处”,也避免“破坏礼治秩序的弊病发生”!