立法史
例,判例也。引例入律,甚至让例优于律,曾是中国古代立法的一大原则。
如清朝自乾隆五年(1740年)《大清律例》编成后,律文作为成法不再修改,而以增例弥补律文之不足,形成了五年一小修(例)、十年一大修(例)的定制。此后,大清律的变化,在例,不在律。
但是,与黄宗羲、王夫之并称为明末清初“三大儒”之一的顾炎武却痛感因例破法所造成的后果。他借用参知政事龚茂良的话,表达内心的愤懑:
“昔之患在于用例破法,今之患在于因例立法,自例行而法废矣……吏胥得操其两可之柄“。何也?
据张晋藩先生研究,顾炎武之愤懑,是因为领悟到明朝之兴,在于太祖朱元璋制定严明的法律,并且重用执法的廉吏。而明朝之亡,恰恰亡于一切非法都变成了合法。
宦官专政,就是实例。
在宦官专政的背景下,发挥不了法律的治世功能。至于执掌法律的官吏,多听命于宦官,不以违法为意。
因为,明中叶以后,多以制定条例取代《大明律》,以便于皇帝任意援例破法以行其私。随着皇权的膨胀,条例也日益增多,以致法例冲突和国家的无序。
黄宗羲有感而论,“法愈密而天下之乱即生于法之中,所谓非法之法也。”
王夫之主张:“法贵简而能禁,刑贵轻而必行”。他反对法外有例,例外有令,要求“择折狱之吏,申画(划)一之法,除条例之繁,严失入之罚,枉者固千百而什一矣”。
顾炎武进一步论证:“夫法制繁则巧猾之徒皆得以法而为市,而虽有贤者,不能自用,此国事之所以日非也。……前人立法之初,不能详究事势,豫为变通已之地。后人承其已弊,拘于旧章,不能更革,而复立一法以救之。于是法愈繁而弊愈多……”。
王夫之还从社会的复杂性与犯罪的多样性来论证法律的局限性。
他说:“法之立也有限,而人之犯也无方。以有限之法,尽无方之慝,是诚有所不能该矣。”法律既然不可能完全调整复杂的社会关系和问题,因此执法者还须“尽理”、“原情”,即做到原情定罪,论罪量刑,酌理参分。或当罪,或“曲宥”,都须依法、明慎,但不能借口明慎而留狱,“留狱者,法之为大扰也。”