作者：游伟教授
刑事司法不能失去“灵魂”
——在上海财经大学的讲演（节录）
游 伟
司法需要充足的法律依据，更需要有灵魂，这个灵魂不是别的，就是宪法思想。
一、秩序维护和自由保障
在刑事司法过程中，主要有两个方面的具体问题涉及到秩序维护和自由保障的关系。
一是刑事法律对经济生活和人们日常生活的介入度究竟如何把握。
刑法学界曾经讨论过这个问题，因为如果介入度过高，必然不利于社会经济的发展，不利于社会文明进步；如果介入度不足，又会导致社会秩序的混乱，道德滑坡现象也在所难免。这就涉及到怎样划定入罪（宣布哪些行为是犯罪），也就是在立法上如何确定犯罪和在司法上怎样认定犯罪的问题。
在入罪的标准上，我们一般坚持的是政治和道德标准，即大家耳熟能详的“社会危害性大、社会各界反响强烈。”
例如涉及“见死不救”的行为，是否应当和需要纳入犯罪范围并予以刑事制裁？这类行为在道德上具有可谴责性是没有任何争议的，但是否要将其纳入犯罪，确实值得探讨。
这涉及到对现行法律进行解释的问题，也就是需要研究法律意义上的“应该履行的救助义务”的范围问题。
二是在诉讼权力方面，公民个人是否有指控犯罪的诉讼选择权。
这涉及到公民个人自由的存在领域范围。指控犯罪的权力历来被认为是一种公权力，属于国家司法权，只有检察机关才有资格代表国家指控犯罪——因为长期以来，犯罪都被认为是在根本上危害国家和社会利益的行为。
但事实上，有一部分行为，它主要危害的还是个人利益。
我国刑法中有几种犯罪被称为“亲告罪”，只有受害人亲自到法院提起诉讼，法院才将其作为犯罪案件进行审理，另外还有一些可以实行自诉的案件，是否控告犯罪，也主要由受害人去决定。现在，个人权力的范围开始逐步扩大，包括刑事和解制度的研究也提上了议事日程。
就盗窃案件而论，以前一直认为盗窃罪案属于公诉案件，危害的是国家、集体利益和社会公共秩序。那时的观念大多认为个人财产仅仅是公共利益的一个载体，个人利益被淹没在集体利益的汪洋大海之中。
在盗窃案件的评价上，则表现为视盗窃行为侵害的都是不特定的利益，国家就自然可以进行干预。但如果拿这个标准去评价盗窃共同生活中家庭成员的财产时，情况就可能发生变化。这种行为主要危害的还是以家庭财产作为载体的家庭成员之间的关系。
我们是不是还要像过去那样，坚守着犯罪案件的指控权就一定是国家专有、不可分割的立场？这就涉及到公共权力和个人权利在指控犯罪上的权力分配。
实际上，最高人民法院对此也作了考虑，提高了家庭成员之间盗窃案件的犯罪认定规格，其目的就在于希望实际办案机关，一旦发现是家庭成员之间的盗窃案件时，原则上要把程序停下来，通常不追究刑事责任。因为控告和不控告犯罪的选择权，在某些特殊情况下，也是个人自由的一个方面，是可以由公民个人去分享和选择的，而它的本质，仍然是公民自由权利在刑事诉讼领域中如何获得应有的尊重与保障。
二、司法权统一与地方利益
我们注意到，绝大多数案件都由基层法院进行处理，而这些法院又分布在全国不同的县、区。法院身处地方，执行的却是国家统一的法律，尤其是刑事法律中的定罪量刑内容，本来就是由全国性法律规定的。
地方虽然也有一定的立法权，但这种立法权决不能涉及到犯罪的认定和刑罚设定。然而，在实践中，地方各级法院的人、财、物皆受管理，在案件的处理及法律的适用中，就必然会涉及到如何正确处理执行国家统一的法律与所处地方的利益关系，就会涉及到如何贯彻宪法所确立的司法权依法独立行使的问题。
贯彻宪法所强调的司法权依法独立行使原则，主要是体制安排的问题，但也有一些是具体司法中的问题，考验着我们法官的宪政理念和法治意识。如果有了宪政的理念，如果我们都能够站在宪法的立场上去思考问题、指导实践，那么，在研究具体法律适用时，思路就会更加清晰和明了。
比如，司法权如何独立于行政权，这是一个很大的问题，特别是在一些个案的处理时，人们会以行政性质的行为定性作为法院判定是否构成犯罪的前提，而且几乎将它视作理所当然的判断逻辑，结果导致个案处理中司法权对行政权的过度信赖甚至依附，缺失了司法的独立审查与判断品性，值得引起我们的关注。
三、实体权利和正当程序
我们现在已经逐步确立了程序独立价值的观念，而且也强调实体权力要通过正当程序去实现和保障。但是，从两者关系的角度来看，在整个刑事诉讼过程中，程序和证据最终服务于实体，服务于查明涉案事实，证明或者排除犯罪，这恐怕还是主流思想。
比如人们曾经讨论过一些重大案件，就涉及到这样的问题。个别恶性案件证明被告人实施杀人行为的证据极弱，口供存在矛盾，间接证据不能形成锁链，甚至存在连续审讯等问题。
对于这样一类案件，就要从两个层面上去考虑。重大恶性案件社会上的反响确实很大，我们要通过司法追诉和裁决，对社会有所“交待”，这是其一。
其二，是我们应当如何“交待”？
一种“交待”方式是，从法律的意义上讲，我们至今还没有发现真正的犯罪人——以证据不足为由，宣告被告人无罪；另一种“交待”方式是，在目前的证据状态下也宣告被告人犯罪成立，鉴于“问题”不少，留有余地，判处“死缓”。
但我想，若干年之后如果又冒出一个人来，查证当时是他杀了人，那时我们又如何向社会“交待”呢？如果又出现类似“佘祥林冤案”、“赵作海冤案”等等，那就更不好向社会甚至世界交待了——毕竟案件的证据没有达到排除合理怀疑的程度，取证的程序缺乏法律上所要求的正当性。
像这样面临无罪放人、有罪重判的选择之时，我们的法官无疑要承受重大的压力甚至社会政治责任。如何科学把握正当程序、证据效力与实体认定的关系，确实十分重要。我甚至认为，重大案件的依法裁判本身就是一次最生动、最现实的刑事法治理念传播，也会对未来同类案件的处理带来影响。
此外，公共权力的行使一定要在正当的程序中才能获得正义性基础，设置公共权力的同时必定要设置相应的权力行使程序，没有正当程序的设定就不应有公共权力的赋予。这两者必须关联起来，否则权力的行使必然会侵害到公民的合法权利。
例如在同步录音录像有效监控之前，个别案件的嫌疑人被连续审讯几十个小时，这其实就是一种变相肉刑。在这种情况下，也就难免出现“供认——翻供”的现象，我们需要发现破绽、仔细甄别和依法裁判。
我们必须把犯罪的侦查、指控、审判纳入法治的轨道，必须在刑事诉讼中充分尊重和保障犯罪嫌疑人和被告人的合法权利，反对有罪推定，严禁刑讯逼供，坚持非法证据予以排除。
四、司法活动和民众参与
司法活动也是一种公共权力的行使，制约权力（包括制约刑事司法权）的最好方法，就是要有一定程度的司法公开和民众参与与监督。
比如犯罪的认定权，在立法比较抽象的情况下，一般采用司法解释的方法去具体确定犯罪的标准和规格。但在确定具体犯罪标准和规格时，无论是法院一家还是法院、检察院两家，都总是由司法机关确定的。
法律适用的具体标准完全由司法机关去制定和掌握，会不会在一定程度上削减立法形成过程中（它常常通过法定的议事规则加以保证）所体现的民主性乃至于人民性？
很多学者曾经撰文批评过某些司法解释、执法标准存在越权或者内容偏离立法精神的情况。我觉得，立法最大的特点，就是通过法定程序设立了民意表达的机制，无论是在形式上还是实质内容方面，都在一定程度上保障了规则制定过程中的民意表达和公众参与。但司法机关做出司法解释和执法标准时，也会像有些行政机关做出某些具体行政规范那样，民众的参与度不高，容易形成“一家说了算”的局面。
在这种情况下，很有可能对立法规范中体现的民意形成削弱，甚至走向它的反面。 因此，最高法院现在进一步强调司法解释形成过程的公开性，同样非常值得我们重视。但如何公开，公开到什么程度，依然是个需要研究的问题。
另外，案件裁判过程中的职业化、专业性和民主性、参与性的关系怎么协调处理，也需要关注。
我国现在实行案件裁判中的人民陪审员制度，其积极意义值得充分肯定，但实践中也反映出需要完善的问题。英美法系国家采用的是陪审团制度，陪审团在犯罪事实是否认定方面的权力很大。
虽然我们的陪审员在法律上的权力也很大——陪审员和审判员具有同等的裁判权，但在操作层面上，陪审员对审判员具有依赖性，甚至在外地一些地方出现过两个陪审员的意见被一个审判员（审判长）否决从而作为合议庭意见的违规裁判现象。
因此，陪审员法定权利需要在实践中落到实处。个别审判员以陪审员不精通法律为由，轻易否定或者改变他们的意见。
其实，刑事司法过程中的陪审员是否需要精通法律，这本身就涉及到设置人民陪审员制度的目的是什么。发达国家并不要求陪审团成员需要经过法律专业知识的训练，因为经过专业训练后的陪审团成员常常会和职业审判人员（法官）一样去思维和判断，这就很难实现一般公众的价值判断和法律专业判断的有机结合。
对我国人民陪审员制度要不要保留的问题，曾经有过争论，最后是基于司法的民主性，当然也包括司法裁决的社会接受度等方面的考虑，保留了这一制度，并要求进一步予以完善，这也是司法公开性、民主化的一种发展方向。当然，陪审制的需要，其实与法官的高度职业化有关，而在我国，法官职业化、专业化改革尚处于起步阶段，因此，目前陪审制的实际意义究竟如何，尚待进一步研究。
