作者：姚建龙　林需需  来源：北大社圣大燕园编辑部

未成年人是祖国的未来、民族的希望。

但是，近些年来，侵害未成年人的案件时有发生。

为依法严惩性侵未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，2013年10月，《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《性侵意见》）发布。《性侵意见》对预防和惩治性侵未成年人犯罪发挥了积极的作用。

然而，近年来，这一意见在司法实践中暴露出一些问题。

例如，由于这一意见对奸淫幼女既遂标准未予以重申，因此司法实践中存在理解的偏差；奸淫幼女型强奸罪加重情节之“情节恶劣”的标准不明确，猥亵儿童罪加重情节之“其他恶劣情节”也缺乏标准，造成司法实践中无法认定或处理意见不统一。

再如，对于猥亵儿童罪中“在公共场所当众”这一加重情节的认定存在争议；对于利用网络等非直接接触方式猥亵儿童是否构成猥亵儿童罪，意见也不统一。除此之外，《性侵意见》的一些规定之合理性也值得商榷。

关于奸淫幼女“情节恶劣”的认定，各方存在不同意见，以下我们将对这一问题集中进行探讨。

《刑法》第236条第3款规定了强奸妇女、奸淫幼女的五种加重情节，其中第2项至第5项的规定相对明确，而第1项规定的“情节恶劣”则没有明确标准。在司法实践中，各地法院掌握标准不统一，或者基本不适用该项规定。如何认定奸淫幼女“情节恶劣”，是一个急待释明的问题。

对此，理论界存在多种观点：

有的学者主张，在公共场所劫持并强奸妇女、聚众强奸妇女、奸淫幼女但不构成轮奸的，属于“情节恶劣”。

有的学者认为，“情节恶劣”是指强奸妇女手段残忍的；因强奸妇女引起被害人自杀、精神失常的；多次利用淫秽物品、跳“黑灯舞”等手段引诱女青年，进行强奸，在社会上造成很坏影响，危害极大的；等等。

还有的学者主张，“情节恶劣”一般是指强奸的手段残酷，在社会上造成恶劣影响。应当肯定的是，以上观点从场所、手段、后果等不同角度为认定“情节恶劣”提供了标准，但是与司法实践的确定性要求还存在差距。

最高人民检察院印发的第十一批指导性案例中的齐某强奸、猥亵儿童案（检例第42号）打破奸淫幼女未达到三人不能认定为“情节恶劣”的形式标准，主张：

“本案中，被告人具备教师的特殊身份，奸淫二名幼女，且分别奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为，据此可以认定符合‘情节恶劣’的规定。”

这一指导性案例在要旨部分提炼指出：

“奸淫幼女具有《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定的从严处罚情节，社会危害性与刑法第二百三十六条第三款第二至四项规定的情形相当的，可以认定为该款第一项规定的‘情节恶劣’。”

第42号指导性案例为如何认定奸淫幼女“情节恶劣”明确了方向，具体而言：

首先，认定奸淫幼女“情节恶劣”，应当 坚持相当性标准 ，即社会危害性与《刑法》第236条第3款第2至4项规定的情形相当。

相当性标准的提出和确立，坚持的是实质解释的立场，有助于克服办理性侵未成年人案件中的形式主义倾向，更有利于保护未成年人的合法权益。第42号指导性案例的重大进步是，克服了奸淫幼女如果没有当众强奸、轮奸以及致使被害人重伤甚或死亡，也未达到奸淫幼女三人及以上，则基本不可能认定为“情节恶劣”的严重弊端，从社会危害性相当的角度主张：“本案中，被告人具备教师的特殊身份，奸淫二名幼女，且分别奸淫多次，其危害性并不低于奸淫幼女三人的行为，据此可以认定符合‘情节恶劣’的规定。”

其次，关于“相当性”的判断，可以《性侵意见》规定的 从严处罚情节 为依据。

有观点认为，即便有多个从严处罚情节，也不能累加升格为加重处罚情节。基于社会危害性相当的标准，这一观点是值得商榷的。

我们认为，尽管从严情节与加重情节存在差异，单独一项内容可能达不到“情节恶劣”的程度，但是若同时具有几种情形，社会危害性相当，则可以认定为“情节恶劣”。《性侵意见》第25条从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面对强奸未成年人从严处罚情节进行了规定，为认定奸淫幼女“情节恶劣”提供了判断的依据。

通过对相关判例中法官认定“情节恶劣”的影响因素进行分析，可以发现如下规律：

（1）影响“情节恶劣”认定的因素包括：犯罪人与被害幼女的关系、是否使用暴力手段、奸淫次数、犯罪行为持续时间、犯罪后果，基本是以《性侵意见》中所规定情形为依据的。

（2）具有特殊职责人员，尤其是与幼女有共同家庭生活关系的人员实施奸淫幼女犯罪，一般犯罪行为持续时间长、奸淫幼女次数较多，并常常使用暴力、胁迫等强制手段。

（3）在未成年人住所、学生集体宿舍实施奸淫幼女犯罪的，持续时间长、奸淫幼女次数较多或造成幼女怀孕等严重后果的，基本都认定为“情节恶劣”。结合实证研究结果，可以大致推断出《性侵意见》中列举的七种情形对应的“情节恶劣”之认定的不同比重：

（1）第一梯队，比重最大，主要有三种情形：一是场所——进入幼女住所、学生集体宿舍奸淫幼女；二是时间、次数——持续时间长、多次奸淫幼女；三是犯罪结果——奸淫造成幼女轻伤、怀孕、感染性病等后果。

（2）第二梯队，比重适中，主要包括两种情形：一是犯罪主体——负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员等；二是特别弱势犯罪对象——不满12周岁的幼女、农村留守幼女、严重残疾或者精神智力发育迟滞的幼女。

（3）第三梯队，比重较小，主要包括两种情形：一是强制手段——使用暴力、胁迫、麻醉等强制手段；二是性侵前科——有奸淫、猥亵儿童前科劣迹。

对各个梯队情形之影响程度进行分析可以发现，第一梯队任意两情形即可达到“情节恶劣”程度；第二梯队两情形不能达到“情节恶劣”程度，但是第一梯队任一情形与第二梯队两情形相结合可以达到“情节恶劣”程度；第一梯队任一情形与第二梯队任一情形加上第三梯队任一情形可以达到“情节恶劣”程度。但是，第一梯队任一情形与第三梯队两情形能否达到“情节恶劣”程度需要视情况综合分析认定。

我们尝试对各个梯队的重要性进行赋分，第一梯队为0.6分，第二梯队为0.4分，第三梯队为0.2分，特定案件各情形之影响因素相加超过1分的，即可认定为“情节恶劣”；正好等于1分的，需要结合实际情况综合分析。

值得注意的是，以上重要性分级及赋分虽然基于初步的实证研究，但是仍具备相应的逻辑基础。《刑法》第236条第3款规定了奸淫幼女的五种加重情节，将“情节恶劣”作为其中一种与其他四种并列，说明奸淫幼女的严重程度达到与第2项至第5项规定的内容之社会危害性相当的，即可认定为加重情节中的“奸淫幼女情节恶劣”。从第2项至第5项规定的内容来看，刑法实际上将奸淫幼女的人数、在公共场所当众、奸淫的次数、奸淫造成的后果等因素作为加重情节的重要考量因素。《性侵意见》也正是从这几方面出发，并结合了实践中多发的另外几种情形。

需要明确的是，司法实践具有多样性和复杂性，最终能否认定为“情节恶劣”，在参考以上标准的同时，仍应当综合考虑。