作者：刘惠杰，华东政法大学刑法专业研究生二年级

从农耕时代到工业时代再到信息时代，技术力量不断推动人类创造新的世界。就司法证明方式而言，人类经历了神证证明、人证证明和物证证明三个时代，随着计算机、网络以及信息技术的高速发展，我们已然步入电子证据时代，而这也正是何家弘教授在15年前所提出的预测。1

我国2012年《刑事诉讼法》《民事诉讼法》以及2014 年修改的《行政诉讼法》分别在第48 条、第63 条、第33条将电子数据作为一种新的证据种类纳入立法，使其获得了独立的证据地位，面对这种新兴的证据形式，我们如何认定其可采性，是否能够或者说应该沿用传统证据的认定标准，都是值得探讨的问题，也是不得不解决的现实问题。笔者以初学者的身份从与传统证据比较视角下对电子证据的可采性2研究做如下分析：

电子证据的真实性

证据的真实性和真实性规则意指证据的表现内容、表现形式和存在载体是真实的、无伪造和增加删改。案件事实的产生、发展和消失的过程及结果，有的是被记录，有的是被感知，有的则是留下痕迹等，对此提取检查从而能够发现案件真相。

证据的真实性认定是法官对证据能力认定的一个基本方面，也是法官形成自由心证的过程。司法证明以人的主观意识活动为主，不可避免的会存在认识结果的的偏差。对证据真实性的认定如果不能以简单的“真”或者“假”区分，就存在着认证真实的程度问题。证据必须具有真实性，虚假的、捏造的证据不得作为定案的依据。

根据有关规定，法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（1）证据形成的原因；（2）发现证据时的客观环境；（3）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（4）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；（5）影响证据真实性的其他因素。3

相比较于传统证据，电子证据的真实性更难判断，理由有如下三点。

第一，电子证据是相对脆弱的证据种类，因其存储的信息量庞大繁多，且对载体的依赖性强，一旦破坏或者污染数据，另外相当一部分的电子证据取证过程是不可逆的，也就很难保证其真实性。

第二，电子证据的解读是间接式的，它并不能直接展现在我们的面前进行肉眼识别，需要一定的设备和软件将其可视化，而且这些工作一般需要专业人士进行。所以电子证据是隐蔽性或者难以直接判断其真实性的。

第三，虽然说电子证据不易失真，具有极强的稳定性和安全性，但是形成和解读的过程中一旦失真就很难判断其真实性，或者说所要证明的事实就处于真伪不明的状态，法官无法形成内心确信，也就达不到采信的标准。

对于电子证据的真实性。一般可以从操作人员、操作程序、信息系统三者的可靠性方面进行判断，在国外通常采用推定、当事人诉讼上自认和证人具结等方式，其中推定因其应用得最为普遍而被视为采纳电子证据的第一法则。因为影响电子证据的真实性因素与技术密切相关，当事人或法庭需要寻求专家证言的支持。

由于对电子证据公证或鉴定比较专业化和技术化，因此对公证机构或鉴定机构需要有标准化的专业及技术要求，并获得法院的认可。完善电子证据真实性的认定规则体系是应对信息化时代的需求，也是司法实践中传统证据真实性认定标准难以满足电子证据的需要，与此同时相应的配套保障措施以及相关制度也须建立健全，比如电子证据诉前保全制度、电子证据管理制度和电子证据公证制度。只有完善电子证据真实性认定的规则体系，才能更好地推动电子证据在诉讼领域的运用，发挥其证据法层面的作用力。

电子证据的关联性

证据的关联性或相关性指的是证据必须与需要证明的案件事实或者争议事实具有一定的联系。4无关联性的证据无可采性，对待证事实没有实质性的意义，应当予以排除，因而关联性被认为是证据的自然属性。关联性规则要求当事人提供的证据应当能全部或者部分地、直接地或者间接地证明案件事实。

证据的关联性是证据与案件事实之间的客观存在的联系。关联性是某一证据容许被采纳的第二项资格标准。判定证据的关联性是要审查证据的具体内容包括犯罪行为的时间、地点、犯罪过程、犯罪的对象等与本案是否相关。5

“作为一种虚拟空间的证据，电子证据用于定案必须同时满足内容和载体上的关联性。前者是指其数据信息要同案件事实有关，后者突出表现为虚拟空间的身份、行为、介质、时间与地址要同物理空间的当事人或其他诉讼参与人关联起来。”6电子证据因其数据和载体的可分性，致使其关联性必然存在双联性，也即是刘品新教授所提到的关联性内容。这点一直被学界忽视，或者说是被统一承认。

在我国证据的法定种类中（电子证据除外），只有物证是要求具备双联性，另六种则是只审查其关联性即可认定该证据的证据能力。从比较的角度来说，电子证据的双联性较之物证认定的困难程度更高。

电子证据包含庞大数据量的信息，要在其中搜索到与案件事实相关的电子证据，也就必须在信息数据库进行筛选，从而保证整理后的数据要与案件事实有相关性，产生实质性的证据上的意义。而且因为运用传统的鉴定和印证方法对物证加以认定，已形成较为成熟的体系和路径。电子证据基于其高科技性和数据化，我们确定双联性不止需要传统的收集、提取方法，更重要也最为困难的是去证明载体的关联性。

上世纪90年代，《纽约客》曾有一句俚语闻名全球：在互联网上，没有人知道你是一条狗。7

彼时互联网初兴，网络的虚拟性和匿名性让使用者可以充分隐藏自己，一个矮子可以在互联网上把自己塑造得高大威猛，一个屌丝也可以把自己塑造成高富帅而不被人知道。在这种情况下，去认定电子证据的关联性可以说困难重重。

我们必须努力推动电子证据规则、刑事民事取证制度与鉴定技术规范的推陈出新。8在认定电子证据的关联性上我们首先要完善规则，形成体系，除综合性认证规则外，还必须引入相关的规则来对其关联性进行认证。

其次电子证据的取证过程中，需要针对关联性进行有选择的提取和整理，规范取证过程，明确取证目的，最大化保证电子取证的证据关联性价值最大化。

最后要重视电子证据的司法鉴定程序，以专业对专业，通过鉴定将专业复杂的技术问题用文字表示出来，使法官能够形成确信，进而提高司法效率和降低司法运行成本。审查认定电子证据的可采性是新难题，而对其关联性的认定则是更关键和更崭新的问题，我们的工作刚刚起步，还需要为们不断的探索和完善。

电子证据的合法性

合法性不是证据的内在属性，但是某一证据容许被采纳的又一项资格标准，证据的合法性标准包括主体合法、形式合法和程序合法。9证据的合法性体现的是证据的法律特征或者社会特征，是国家基于一定的价值考量而赋予证据的特殊规定性。合法性是指证据材料的主体、来源、形式、取得等必须符合法定的条件和方式。我国刑诉法对于各种证据的合法要件包括收集的主体、程序、方法和手段及证据形式等都作了明确的规定。只有符合上述条件和方式的证据为合法证据，反之为不合法证据（或称瑕疵证据）。不合法证据从其非法的形式上看，有主体不合法、程序不合法、形式不合法以及取得的手段和方式不合法的证据。证据必须具有合法性，非法收集的证据不得作为定案的依据。

根据有关规定，法庭从以下方面审查证据的合法性：（1）证据是否符合法定形式；（2）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；（3）是否有影响证据效力的其他违法情形。10

电子证据的合法性问题与传统证据的区别主要集中在电子证据的介质特性上。传统证据的取得并不完全要求技术性，而电子证据的取得、收集过程需要符合法律和有关技术规范。11这就要求电子证据的取得要超越传统证据的标准，当然这也是为了保证电子证据的真实性和完整性，以防在此过程造成数据的破坏和毁损、失真，重新搜集消耗的时间成本和金钱成本都是很高昂的。电子证据的获取也要同传统证据一样，不能采取非法的方式方法，比如非法侵入网络和网络设备。但是这种非法的方式是以电子设备为基础的，有别于传统证据。

对于电子证据的合法性审查要关注的是电子证据的生成、传送、接收、存储、手机和保全必须合法。合法性问题可以说是证据进入诉讼证明案件事实的最低标准，非法证据在我国法律规定中是强制排除的。我们审查认定电子证据的合法性就需要按照上述过程的操作规范要求来判断，在技术手段上保证电子取证的程序合法和形式合法。

具体表现在各环节中有无侵犯民众言论自由、隐私等基本权利以及有无遵循法律明定的技术规范。法官在审查认定电子证据的合法性时，如若不符合上述内容，则就无法形成内心确信，违反法律的就需要强制排除；而无法做出合理解释的就需要法官裁量，做出判断。

结 语

电子证据与传统证据相比较而言，虽然因科技性有其特殊点，但是在可采性问题上我们还应当优先考虑成熟体系化的认定规则和方法，进而再具体问题具体分析，对电子证据的可采性认定审查上跟进针对性的措施。这不仅依赖学者们的思考和域外考察学习，更多的是依赖于科学技术的发展和进步，还有实务专业人员的现实操作和投入。电子证据的可采性研究不仅是证据法学文本上的长足发展，还需要取之于实务，用之于实务，在司法实务运行中完善认定标准和规则才是最为合理的方式。

参考文献

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[2]江伟,邵明.民事证据法学[M].北京:中国人民大学出版社,2015.10.

[3]陈瑞华.刑事证据法学第2版[M].北京大学出版社有限公司,2014.03.

[4]何家弘,刘品新.证据法学第5版[M].北京:法律出版社,2013.08.

[5]何家弘.电子证据法研究[M],北京:法律出版社,2002.07.

[6]刘品新.电子证据的基础理论[J].国家检察官学院学报,2017,25(01):151-159.

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[8]刘品新.电子证据的关联性[J].法学研究,2016,38(06):175-190.

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[10]倪晶.民事诉讼中电子证据的真实性认定[J].北京航空航天大学学报(社会科学版),2016,29(02):55-63.

[11]张岩.电子证据的可采性与证明力问题研究——以民事诉讼为视角[J].市场周刊(理论研究),2009,(02):123-124.

[12]陈磊.电子证据可采性问题研究[D].扬州大学,2016.

1 何家弘：《神证、人证、物证——试论司法证明方法的进化》，载《中国刑事法杂志》1999年第四期。

2 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零四条第一款：人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。本文从真实性、关联性和合法性对证据可采性问题进行研究。

3http://www.china.com.cn/law/txt/2007-02/28/content_7881994.htm

4 何家弘,刘品新.证据法学第5版[M].北京:法律出版社, 2013.08.

5 http://blog.sina.com.cn/s/blog_55439ea10100turl.html

6 刘品新.电子证据的关联性[J].法学研究,2016,38(06):175-190.

7 “在互联网上，没人知道你是一条狗”（On the Internet, nobody knows you're a dog）是《纽约客》1993年7月5日刊登的一则由彼得·施泰纳（Peter Steiner）创作的漫画的标题而变得流行。这则漫画中有两只狗：一只坐在计算机前的一张椅子上，与坐在地板上的另一只狗说漫画的标题：“在互联网上，没人知道你是一条狗”。

8 刘品新.电子证据的关联性[J].法学研究,2016,38(06):175-190.

9 何家弘,刘品新.证据法学第5版[M].北京:法律出版社, 2013.08.

10http://www.china.com.cn/law/txt/2007-02/28/content_7881994.htm

11《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十三条第二款：收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。