作者：何志伟 北京市炜衡律师事务所
近日，湖南“操场埋尸案”备受社会关注。掩盖十六年的案件重见天日，十六年来，对于邓世平而言是黑暗埋没的十六年，灵魂难安；对于邓世平的家属而言是痛苦扎心的十六年，内心不平却又无处伸冤。
尽管案件尚在办理之中，但我们可知该案仅仅是冤假错案的冰山一角，也仅仅是纠正（正在纠正）的冤假错案的些许倒影。
在今天的法律圈，我们总是会说“正义或许会迟到，但永远不会缺席”，与之相对应的还有一句谚语“迟到的正义非正义”。正义是一个核心范畴明确、边缘范畴模糊的概念。
《荀子》：“不学问，无正义，以富利为隆，是俗人者也。”正义观念萌于原始人的平等观，形成于私有财产出现后的社会。而今在伦理学、政治学、法学等领域都被广泛讨论，在伦理学中，正义通常指人们按一定道德标准所应当做的事，也指一种道德评价，即公正。
在刑事司法领域，无辜之人不受冤屈、有罪之人按照法定程序承担法定罪责即是正义最基本的要求，陈兴良教授曾言“司法的最高境界是无冤”，仔细揣摩，现实却是如此，但不应当如此。
冤家错案的出现一定是违法的，严格依照法定程序查清案件事实，准确适用法律定罪量刑不应当出现个案的非正义，除非法律规定的类罪是非正义的，无冤本为刑事司法的最基本要求，现实中却成为一种司法奢侈，成为一种崇高的目标和最高的境界，以致于无限接近而不能至。
每每出现纠正冤假错案的时候，民众的司法呼唤异常激烈，既考验着办案机关，也考验律师承办冤假错案的能力和勇气。
为什么公众这么关注冤假错案？如何让人民感受到国家的公平公正，就在于个案的处理结果。大众迫切想知道真相，却往往难以获知真相，在报道的冤假错案之外，我们无法想象还有多少骇人听闻的案件存在，我们更无法想象置身案件中的被害者及其家属的绝望和无助，好奇之余不免心生畏惧，也许自己在未来某个时候也会成为案例中的原型人物。
近些年吸引大众眼球的冤案屡屡出现，一起起沉睡已久、触目惊心的刑事案件拉开光明大幕，蒙冤者终于沉冤昭雪、重见天日。每一份无罪判决的背后，都凝聚了法律人的心血和努力。有舍弃尊严、丢掉自由乃至生命的当事人，更有勇往无前的刑辩律师，他们坚守着对法治的信仰，对正义的追求，为那些饱受冤屈的人们争来自由、赢回尊严，让公平正义落到具体的个案之上，维护了司法的神圣和权威。遗憾的是，真正得到纠正的冤假错案太少，纠正的过程也太艰难。
比如2017年的十大无罪案例：福建宁德缪新华等人故意杀人案；上海丁小红诈骗案；新疆周远故意伤害、强制猥亵案；云南卢荣新故意杀人、强奸案；吉林省“孙氏三兄弟”孙宝国、孙宝东、孙宝民组织领导黑社会性质组织、故意杀人案；黑龙江许立华诈骗案；河北邯郸孔成杰猥亵儿童案；河北沧州杨有军抢劫案；内蒙古王力军非法经营案；河北石家庄夏宜荣等三人虚开增值税发票案。这十起案件有一些共同的特征，都是生效判决数年后，经历种种曲折才启动再审程序，最终改判。
不单单是这十起案件，具有重大影响力的刑事纠错案件大都如此，如下图所示：
冤案名称 罪 名 羁押时间 纠错耗时 纠错主要因素 谭新善案 故意杀人 2004.12-2016．8 13年 长期申诉、高检抗诉 陈满案 故意杀人、放火 1992.12-2016.2 23年 长期申诉、高检抗诉 聂树斌案 故意杀人、强奸 1995．4执行死刑2016.12平反 21年 真凶再现 乐平黄志强等五人案 故意杀人、强奸 2000.5-2016.12 16年 真凶再现 呼格吉勒图案 故意杀人 1996.6执行死刑2014.12平反 18年 真凶再现 黄家光案 故意杀人 1996.6-2014.9 17年 同案犯归案 高如举、谢石勇案 抢劫、故意杀人 2004.1-2014.7 10年 真凶再现 浙江萧山命案 抢劫、故意杀人 1995.11-2013.7 17年 真凶再现 张氏叔侄案 强奸、故意杀人 2003.5-2013.3 9年 真凶再现 于英生案 故意杀人 1996.12-2013.8 16年 长期申诉、高检介入 念斌案 投放危险物质罪 2006.8-2014.8 8年 长期申诉、高院复核 福清五人爆炸案 爆炸罪 2001.8-2013.5 11年 长期信访、省高院终审 郝金安案 故意杀人 1998.1-2007.12 10年 真凶再现 赵作海案 故意杀人 1999.5-2010.12 11年 亡者归来 佘祥林案 故意杀人 1994.4-2005.4 9年 亡者归来 滕兴善案 故意杀人 1989.1执行死刑2005.6平反 16年 亡者归来 黄亚全、黄圣育案 抢劫 1993.8-2003.9 10年 真凶再现 孙万刚案 故意杀人 1996.1-2004.2 8年 真凶再现 李久明案 故意杀人 2002.7-2004.11 2年 真凶再现 杜培武安 故意杀人 1998.4-2000.7 2年 真凶再现 （本图统计数据参考法律博客） 从上述冤案可以看出，真正是法院自动再审得以纠正的几乎没有，纠错的因素大多在于“真凶再现”或者“亡者归来”，蒙冤者及其家人的长期申诉信访，得以引起“两高”重视，重启复查予以纠正。现实中，很少有蒙冤者家属能够经受时日消磨，耐心伸冤的。对于这些重大冤案来说，通过正常申诉途径纠正的可能性是微乎其微的，比如具有较大影响的张氏叔侄、佘祥林、赵作海等正常申诉都未得到平反，直到“真凶再现”或者“亡者归来”才峰回路转，出现了“意外”的契机。对于一般的刑事案件想要通过正常申诉得以再审恐怕更是难上加难。 相较于旁观者来说，正义对被害者才是最重要的，才有存在的意义。对大众来说，迟到的正义不过是对自己的安慰，安慰我们在法治社会下，但愿不会再遭此丧尽天良的对待。 “正义会迟到，但不会缺席。”最近湖南“操场埋尸案”再次让“迟到的正义”成为一个热点话题。随着部分事实细节公之于众，在为作案手段残忍令人震惊，人们对即将到来的正义充满期待，充满欣慰，这是人们对正义最朴素的渴望和礼赞，也仅仅是渴望和礼赞。 感性不等于理性。法律上的非正义包括实体的非正义和程序的非正义两个方面，而我们往往只关注实体，以结果论是非。只有程序的正义才能保证实体的正义，人之为人，在法治国家依法享有的权利不被非法剥夺，这是最起码的个人尊严和国民幸福感，迟到的正义不仅仅在实体上造成了非正义，在案件办理过程中出现了严重的程序非正义，所以迟到的正义非正义。 罪刑法定历来被人称赞，但是在刑事司法层面罪刑不完全是法定，罪刑在某种意义上是人定。为什么这样说，罪刑法定是应然层面的，现实情况是罪与非罪的认定和刑罚的裁量都是人定的，只不过裁判者并非为所欲为，而是在依法享有裁判权的同时，法律划定了裁判者权力的范围，在法定的空间、幅度内和程序下依法定罪量刑，给权力套上了枷锁，要求裁判者根据法律规定的条件来认定案件事实，进而认定法律对涉案事实的评价，最终做出判决，但裁判者还有有较大的裁量空间，这是实体上的操作。 自国家、法律等制度产生后，如何让司法裁判不受外界干扰，一直是中外法治理论永恒而持久的问题。刑法作为公法，涉及对公民的自由乃至生命的限制与剥夺，自由裁量权能否正确适用，至关重要。随着人们对过往历史的深度反省，刑法典的修正与完善，刑事自由裁量权也日益受到越来越多的规制。对刑事司法人员自由裁量权到底是采取一种严格限制的，抑或保持裁量的相对自由，是一个值得探究的问题。 刑法适用不仅及于行为及行为所指向的危害结果，还需考察行为背后所反映的行为人之主观恶性。因此，相对于其他部门法而言，刑法的适用更具有精密性，更关注人本身与人性，刑事自由裁量权有其自身独特的一面。 首先，刑法是二次制裁法，刑罚涉及对个人重大权益之限制与剥夺，刑罚权的发动是被迫的、不得已的，刑罚适用边界、方式必须由成文法作出明确规定，意味着刑事自由裁量权必须基于罪刑法定主义下的实体法规则——一套以刑法典为主的刑罚制裁规则。必须指出的是，由于刑事立法采取了违法与刑罚制裁的双层体系，最高司法机关不断出台种种个罪之司法解释以明确刑罚的具体适用，又基于“同案同判”，推行量刑规范化，均基于量刑均衡、裁判尺度统一的考量。 其二，我国未采取事实判断与法律判断二元制模式，而采取一种和大陆法系国家相似的事实认定、法律适用一体化司法裁决模式。刑事司法官不仅仅要对法律适用作出选择，还必须对事实作出判断，这说明自由裁量权包含了证据取舍与事实判断权，也意味着司法判断交由专业司法官群体。 其三，所谓的“李斯特鸿沟”，即刑事政策被认为是刑法不可逾越的一道鸿沟，其也在一定程度上影响着自由裁量权的行使。故需要最高司法机关通过颁布规范性文件，以衔接刑事政策与刑罚裁量。 可以看到，中国当下司法对刑事自由裁量权采取一种严密的规制体系，规则、制度的设计者目的在于对刑事司法官在证据与事实判断、入罪标准与量刑尺度的整个裁量过程进行全方位的监督。 刑罚的终极目标是罪刑均衡，同案同判。近年来，立法、司法解释日益精细化，证据与事实认定规则、实体规则、量刑规则等司法操作规则进一步完善。笔者认为，可以从司法审判过程公正、完善细化刑事法律规则具体内容等方面进行努力，让刑事司法官在坚持罪刑法定原则的同时，能够较好地运用刑事自由裁量权，进而维护审判结果的公正，促进司法正义，提升司法公信。 这里有必要提及一点，所谓的司法三段论：大前提（法律规范）——小前提（案件事实）——结论（裁判结果），这是永远正确的，但也是永远没有应用价值的，言之轻巧为之艰难。刑事司法的精髓在于事实认定而不是法律适用，但就法律适用来说，裁判者的娴熟程度是有保障的，或者说法律适用的争议不会特别大，不排除个别案件作为特例的存在。 大多数时候冤假错案的问题出在事实认定上，司法三段论应该是司法经验——客观事实——法律事实。一个有责任心长期从事司法工作的从业者在办案实践中积累的提炼事实的经验是复制不来的，客观事实准确的说是不成立的，因为谁也不知道客观事实是什么，最初表现为一起事件，经过法定程序在证据证明的基础上归结为法律事实，这一环节非娴熟的经验而不可完成，新手上路要当心。 当然，经验也讲求实效，一则是有些经验是过时的落后的，二则是新人的好奇心和责任心会更强，经验丰富的人未必事必躬亲、面面俱到。法律事实的提炼是案件是否会成为冤假错案的前提。 细数每一个被纠正的案件，由一种结果改判为另一种结果，这是实现正义吗？显然不是，结果本该如此，不是正义迟到，而是裁判者为（他人）曾经错误的裁判在赎罪，原本错误的裁判产生的恶果会因为改判而恢复吗？肯定不能，被害者的人身自由，甚至是生命，岂可由裁判的纠正而复原，至于财产损失根本无法计算。 毋庸置疑，应当称赞纠正冤假错案的所有参与者，是他们揭露真相，还原真实，给每一颗冰冷的心一丝丝安慰。同时，冤假错案纠正的越多越更表明曾经的裁判问题越严重，原本应为而不为、乱为，错误的纠正更多的应该是引起我们的深思和检讨，而不是一路高歌，因为已有的错误是纠正不完的，况且不可避免的还可能会出现新的错误的裁判，纠正已有的错误是分内之责，杜绝当下的错误更是不可推卸的责任。 程序正义保障实体正义不是一句空话。个案是形形色色的，即便性质相同，所有案件在事实细节和具体情节上都有差异，所涉及的法律问题更会有差异，在裁判结论作出之前，多多少少都具有一定的不确定性，所以，个案的实体裁判依据的较为抽象的，不可能也不应该具体到细节末节上。裁判结果是看得见的，裁判者达成裁判的过程是看不见的，但是案件的裁判过程应该对当事人、律师透明、公开，让他看得见、摸的着，程序的明确、具体和可操作就是“看得见的正义”，也就是程序正义。
在当下的刑事司法环境下，社会法治基础上，法律职业者专业素养上，要使裁判结论得到人们的认可，不仅要结果公正，裁判者还必须确保判决过程符合公平、正义的要求。在我的理解中中，公法不是赋权法，而是限权法，执法者、司法者在享有法定权力的同时，法律提前就预设了权力的范围和行使的方式，对公权力的规制就是对私权利的保障，规制公权力最好的良方就是公开、透明，司法活动的公开、透明是保障人权最切实的措施，不需要太多的口号式呼喊。 程序的公开化就要权力受监督，越权有顾虑，让被告人全方位参与，辩护人全方位参与，保证其法定权利得到行使，而不仅仅是写在纸上的权利，程序正义能够保证辩护权的实现，也只有程序正义才能较好的保障辩护权的实现。 从实体与程序的角度讲，迟到的正义非正义。不但如此，在刑事司法中，司法裁判讲求法定性、准确性，还讲求及时性。司法的及时性包括两方面的内容，一是不可操之过急，草草定案，二是不得过于迟缓，亡羊补牢，这是背离程序正义的两种极端。 这种司法裁判的及时性一般有两个看似矛盾的要求：一是裁判的形成不得过于迟缓，二是司法程序的运作不得过于急速。换言之，及时性讲求的是一种典型的“中庸之道”，是在过于迟缓和过于急速之间确定的一种中间状态。在司法裁判过程中，过慢和过快构成了与程序正义直接背离的两种极端。 司法程序都是有期间的，暂且不论期间合理与否，法定期间都是要杜绝过快或者过慢的裁判，从追诉犯罪的角度来讲，每一起裁判都是罚当其罪、判当其时，惩罚犯罪、维护社会秩序、保障社会安宁都对及时性具有内在的要求，被告人也需要及时裁判。 要具体界定什么及时性是困难的，但是要说明两头的极端表现却是可以的。过快或者过慢都是相较法定期间内而言的，超出法定期间即为违法。如果一起案件迟迟不出裁判，办案时间的过度延长，会直接招致案件事实难以查清的困境，证据的流失往往导致案件的事实真相随着时间的流逝而变得越来越难以查明，判决结果出现错误的几率在增加。裁判过程的迟缓和低效很可能带来不公正的裁判结论。 长期羁押而案件未决，对于被告人而言，其人身、财产损害更是无法计算，精神折磨非亲历者不可体会，对于家庭、社会都是损伤，在冤假错案中也使得真凶逍遥法外，被侵害的法益得不到及时的恢复和补偿。 当然司法裁判也不是形成得越快越好。操之过急，其危害不比迟延裁判小。急则乱，乱则易错。因为急速的裁判则容易简略应有的裁判程序，被告人的权益会被忽视，这在历次严打中追求从重从快可见一斑。“严打”自1983年以来已经开展了多次，纵观历次“严打”及最高人民法院工作报告，“严打”偏差是很容易出现的，如下表：
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