作者：王复观。原标题：依据上篮动作标识可以主张肖像权吗?

“商标没有体现乔丹个人特征，不具有可识别性，不构成损害肖像权“，根据新京报报道，10月16日，最高人民法院审结乔丹体育起跳投篮剪影商标争议案，判决乔丹体育商标并未损害乔丹肖像权。难道法院可以不按照诉讼请求依法审理？这其中的逻辑是什么？

根据最高法院官方发布，“乔丹”系列商标行政案件一共68件，最高法院受理再审申请后，裁定驳回50件，中止审查8件，依法裁定提审10件。

这其中至少包括两类：

第一类：乔丹以侵犯姓名权为由主张在先权利被侵犯。

2016年最高法院作出（2016）最高法行再15号行政判决、27号行政判决，认乔丹对争议商标标志“乔丹”享有在先的姓名权。判决理由是“乔丹体育公司明知乔丹在我国具有长期、广泛的知名度，仍然使用“乔丹”申请注册争议商标，容易导致相关公众误认为标记有争议商标的商品与再审申请人存在代言、许可等特定联系，损害了再审申请人的在先姓名权。乔丹公司对于争议商标的注册具有明显的主观恶意。”

2017年商标评审委员会作出重审裁定，对“乔丹”商标宣告无效。

因此，乔丹体育公司注册“乔丹”商标属于侵权行为，关于侵犯乔丹姓名权已经法院判决予以认定，没有争议。

第二类：乔丹以侵犯肖像权为由主张在先权利被侵犯。

“乔丹”商标胜诉后，乔丹乘胜追击，认为乔丹体育公司的商标标识使用了其运动形象，容易导致相关公众联想到乔丹并产生误认，侵犯了其肖像权。

案情至此，争议的核心不是“乔丹”商标，在于“飞人”商标，该商标是否侵犯肖像权？

肖像是自然人外部形象的再现，关键在于可识别性，最高法院认为“虽然该标识与乔丹照片中的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与乔丹有关的个人特征”。

平等保护中外权利人合法权利是司法公正的应有之义。法院审判案件的一条原则是不诉不理，在一开庭就固定诉讼请求，根据原告告什么审什么。既然乔丹主张侵犯了肖像权，法院就得裁判其主张是否成立？

在这个案件中，乔丹或者其代理人可能混淆了肖像权和身体动作影像。原因在于只要打篮球都会有上篮动作，并非绝技。任何人都不能只凭借一张动作标识而主张享有肖像权。他主张以肖像权为基础，实现保护一过性的动作影像的目的，并没有法律依据。

至于有无其它请求权基础，乔丹及其代理人似乎并未提出有力法律依据。

抛开法律问题看乔丹体育的发展，1991年注册“丹桥”商标，9年之后改成乔丹体育，接下来的两年时间里，销售额即突破亿元大关。显然，乔丹体育也是在打擦边球，蹭热点。

然而，从现在情况看，即使赢了官司，不一定能赢得商机。乔丹体育IPO漫漫征程，就是明证，如何摆脱山寨烙印，实现转型，更是路漫漫其修远兮。

擦边球很昂贵，一步一步做起来，更踏实，更有底气，才能行稳致远。