不瞒大家，写篇文章我返工了两回，到底应该用谁的学术理论，到底应该怎样呈现内容？经过比较和纠结，还是决定暂时放下金德霍伊泽尔老师的教科书。

在构成要件这部分内容，选择更适合中国读者的“小罗克辛”林钰雄的《新刑法总则》第五章构成要件之概念与学说。与大家一起分享德系刑法学的专业知识。

笔者的想法是，先把案例放上，然后讲述概念+学说，最后，看林老师的两个解析，我们揣摩自己的解题办法，最终摸索着前进。

案例呈现

案例 1 亲属盗窃案

成年人T在外租房居住，生活拮据。某日，T觊觎父亲O的财产，于夜间侵入O住宅，窃取现金10万元。

T所犯何罪？能否免刑？

T所犯之罪是否需经O提出告诉？

如果案例中，TO失散多年，互相不知道父子关系，情形有何不同？

案例 2 碧潭划船案

T到碧潭游玩，看到潭中遍布脚踏船，T想玩没钱，正巧发现某租船船主尚未营业， 遂自行解开其中一脚踏船，在潭上游览一小时，正欲归还时，船主O赶来发现，立刻报警。

问：T是否构成犯罪？

案例 3 捉奸不成案

AB夫妻情意绵绵，A男偷腥同事C，经常滞留C宅。B委托私人侦探追踪，准备捉奸，B与私人侦探破C门而入，结果发现，B和C在沙发上看电视。C控告D和私人侦探无故侵入住宅。B抗辩说，并非“无故”。

问：B抗辩有无理由？

概念与理论

1. 构成要件：1906年由德国杜宾根大学刑法大师贝林（Beiling）原创，受到当时盛行的实证主义和自然科学的影响。

（1）广义构成要件：泛指所有可罚性的前提条件，诸如不法构成要件、违法性、有责性及客观处罚条件等，意义相当于犯罪成立要件。

（2）狭义构成要件：是指一般所称构成要件该当性、违法性、有责性的三阶犯罪阶层论底下，第一阶的构成要件。立法者藉由这些规范来标识某种犯罪类型的典型不法内涵。

2. 构成要件之功能：

广义构成要件，具有限定刑罚界限的作用；狭义构成要件，在三阶犯罪阶层理论下起到了过滤功能。

3. 构成要件之学说：

（1） 古典学派

代表人：贝林、李斯特

构成要件该当性：不法（外在客观，均为描述性构成要件要素，无价值判断）；

违法性：不法（外在客观，形式上违法，法定阻却违法事由）；

罪责：内在主观（罪责要件是责任能力；罪责形态为故意过失；本质是心理罪责论）。

（2） 新古典学派

代表人：太多

行为论：社会行为论

构成要件该当性：未必客观（规范构成要件要素，须经价值判断；主观不法要素，例如不法意图需要考察）

违法性：未必客观（考察主观不法要素、实质违法性、超法定阻却违法事由）

罪责：未必主观（罪责能力、故意或过失、可责性、本质即规范罪责论、客观之罪责要素）

（3） 目的行为学派

代表人：韦尔策尔

行为论：目的行为论

构成要件该当性：客观+主观；故意属于构成要件要素

违法性：客观+主观；行为无价值+结果无价值

罪责：去主观化+规范化；非难可能性；可责性

古典学派--新古典学派--目的行为学派之间是 承继关系。目前三阶犯罪阶层论是通说，古典学派及行为理论走入历史。发生改变的动力之一是“主观不法要素”“规范性要素”被发现，驳斥了“不法是外在客观；罪责是内在主观”的绝对说法，也驳斥了古典学派认为构成要件要素是“价值中立”的论点。

目的行为论发展迅猛，其观点是：主观要素普遍存在于构成要件该当性机违法性的不法阶层，并且在构成要件该当性时即应判断故意过失的主观因素，而非留到罪责阶段处理，“故意作为构成要件主观要素的结论”已被学界广泛接受。

4. 三阶层论VS. 二阶层论

三阶犯罪阶层论是通说，林老师也认可。三阶犯罪阶层论公式：

犯罪=不法（1.构成要件该当性+2.违法性）+3.罪责

构成要件该当性是一般性之禁止规范；2.违法性是自主性的容许规范；1与2层级不同，功能有别，虽然两者上位概念都是不法，但一般而言，只要某个行为具备了构成要件该当性，通常也彰显了行为之违法性，但是，这只是一般且暂时的评价，而非终局性违法评价，可能会被阻却违法事由推翻。

总结：唯有实现狭义构成要件且缺乏阻却违法事由者，才会构成不法；唯有不法且具罪责者，才是犯罪。

5. 二阶犯罪阶层论

在排除罪责要素+客观处罚条件的情形下，将所有建立不法的正面要素及排除不法的反面要素，合二为一，结合成一个整体的不法构成要件。

林老师批评：

负面构成要件理论和二阶犯罪阶层论实际上是朝三暮四的“标签圈套”，内容是一样的。整体的“不法构成要件”的说法，忽略构成要件该当性和违法性的自主性。将构成要件该当与阻却违法事由两种情形看成是容许的行为，反而造成防卫权利判断标准的混淆。

构成要件该当性与违法性的区别，本来也是判断禁止类推界限的基准，狭义构成要件不得适用类推，而阻却违法事由之类推适用则因有利于行为人，并不在禁止之列。

6. 主观学派VS.客观学派

另外一个在刑法领域常被提到的学派，是所谓主观学派与客观学派（也就是周光权老师《法治视野中刑法客观主义》里描述的刑法客观主义和刑罚主观主义）。

7. 行为刑法：将刑法的可罚性与构成要件规定所描述的个别行为结合，并且，刑法制裁仅为对个别行为的回应，与行为人的整体人格或未来预期的危险行为无关。

8. 行为人法：将刑法的制裁与行为人的人格结合，制裁的久暂及方式取决于行为人的反社会性及强度。

行为刑法、行为人刑法之争，与刑罚目的理论相关。特别预防理论：既然追求促使犯人再社会化并预防其再犯的目的，当然倾向行为人刑法；并且，通过视行为人受执行的成效如何决定期间久、暂的不定期刑，理论上最能达到特别预防效果。

行为人刑法的宗师是李斯特，他从未认为行为人可以取代行为而成为判断可罚性的基础。目前，行为刑法为主轴构建的刑法体系，尚未崩溃，尤其是可罚性应取决于行为而非行为人的核心主张，连李斯特的追随者也不否认。

9. 基本构成要件及变体

刑法分则规定了几百条次的不法构成要件，有必要进行类型化、群组化。针对某一类犯罪行为之基本样态而规定之不法构成要件，称为基本构成要件，通常包括此类犯罪行为可罚性最基本的及典型的要件。

如果就基本构成要件，加上“其他特定要素”修正而成之不法构成要件，称为构成要件之变体。加重与减轻之变体：立法者就基本构成要件附加某些特别要素，而加重或减轻其法律效果。

依附性与自主性之变体：区别二者的意义在于，该变体的构成要件要不要借助、回溯到基本构成要件来判断。if yes,就是依附性变体；if no，就是自主性变体（例如抢劫从盗窃+抢夺中独立出来）。

10. 非关构成要件之量刑规定或追诉条件

敲黑板！任何变体的规定，都必须具备构成要件的品质，才足以称为加重或减轻的构成要件。加重的变体，不一定就是加重构成要件；减轻的变体，不一定就是减轻构成要件。因为，一旦变体具有构成要件的品质，则构成要件故意对此变体要素就要有认识的必要，进而影响犯罪是否成立。

如果是单纯的量刑规定或追诉条件之变体规定，则无构成要件品质，所以，行为人主观上就系争变体事宜无需加以认识，而认识错误也不会影响犯罪的成立。

案例分析

好了，大家盼望许久的案例分析就要到来。

分析案例1

亲属盗窃案，林老师如是说：“T侵入住宅窃取O现金10万元，可能构成侵入住宅之加重盗窃罪。该罪乃基本构成要件普通盗窃罪之依附性变体，借助基本罪名之构成要件判断。

据此，现金10万元属他人之动产，T也有破坏他人持有关系而建立自己持有关系之窃取行为，且T主观上有窃取故意即为自己不法所有之意图，基本构成要件皆该当。作为加重变体之时间或空间，即侵入住宅也该当，故，T成立侵入住宅之加重盗窃罪。

再者，OT为父子关系，故本案量刑时法官得免除其刑；此外，本案以告诉为诉讼要件，故程序上须经O提出告诉，始得追诉，但以上皆不影响实体犯罪之成立。最后，以上量刑及告诉都与构成要件无关，行为人毋庸认识父子关系存在，纵使误认，对量刑条件与告诉作为诉讼条件之要求，亦无影响。

不法构成要件要素

立法者将各种处罚的犯罪予以类型化的具体表现，基于罪行法定原则之下的明确要求，每一个不法构成要件，都是由数个具体的要素所构成，学说进行分类：

（1）描述性与规范性之要素

描述性之构成要件要素以日常生活单纯描述构成要素所禁止或命令的对象，不待法官以价值判断补充者。

（2） 规范性之构成 要件 要素

规范性之构成要件要素，必须藉由法官在个案中以价值判断补充评价，才有办法确定其内涵的不法构成要件要素。规范性要素，多半是以法律规范评价为补充，也有藉由文化或社会规范的价值判断来补充评价。

区分描述性要素与规范性要素的意义在于：发生错误认识时，辨别其属于何种错误，并赋予不同的法律评价与效果，通常，对描述性要素的认识错误，属于构成要件层次的错误，可能产生阻却构成要件故意之法律效果；反之，如果对规范性要素的认识错误，则属禁止错误，在有责性层次处理。学说上，有主张将规范性要素限缩，只当某一要素必得由某个规范之逻辑先决条件来确定时，才归类为规范性要素。若可脱离其他规范脉络而独立评价者，是描述性要素。

客观与主观要素

（1）客观之构成要件要素：涉及行为外在表现形态的要素，这些要素可能是描述性或规范性要素，可能是行为或行为人，例如行为主体、行为对象、实行行为、行为结果、因果关系、客观归责。

（2）主观之构成要件要素：行为人主观心理状态的内在要素，例如作为一般故意犯成立的主观要素之故意、特别犯罪成立要件的不法所有或得利之意图。

在故意犯中，构成要件的主观故意之认识范围，必须包含所有个别的客观要素，否则即无构成要件故意可言。

分析案例 2

碧潭划船案，林老师说：“这便是使用盗窃案，该案T是否成立普通盗窃罪的关键，在于T有无不法所有之意图，脚踏船属于他人动产，但关键在于T的盗窃行为，也就是破坏他人持有关系而建立自己持有关系的行为时点，有无永久排除船主支配关系的不法意图？本案中，T暂时性使用该船，并无长期持有故意，属于使用盗窃，并不在该条处罚范围，故不成立普通盗窃罪。”

构成要件之违法要素

违法性，本来就是犯罪成立的一般要件，也是三阶犯罪阶层论第二阶要审查的对象，只有已经构成要件该当的行为，才有进入违法性审查的必要。

真正之构成要件违法要素

如果该用语在于呈现某一个别犯罪行为情况的特征者，成为真正的构成要件要素。最典型的例子，便是财产犯罪所称意图之不法性。

关于这种要素，林老师曾举例为索取合法到期债务而为的诈骗行为：“T使用诈术，致使O陷入错误，O错误因为2000元之财产处分且受有该额度之财产损害；然而，由于案例中T取得的是已经到期的债务，因此，欠缺意图之不法性，并无诈欺之故意。”

分析案例3

捉奸不成案，林老师说：“B和侦探侵入住宅及窃听、窃录行为，既未得到同意或承诺，也不符合紧急避险要件，又无其他阻却违法事由，其故行为的整体评价乃具有违法性，同时也就是“无故”，B和侦探之抗辩无理由，但其实务见解，说文解字将捉奸说成有正当理由，见解助长私闯民宅行为，值得商榷。”

不真正之构成要件违法要素

如果不法、违法、无故的用语，仅在指涉行为的整体违法评价者，就是和第二阶段违法性重叠的概念，并非真正的构成要件要素。立法者“画蛇添足”实际上是一种立法技术--多余指示，用意在于提醒法官此类构成要件与违法性的关联性很高，非常可能具有阻却违法事由。

构成要件故意也毋庸包含对于此种不真正违法性要素的认识，因此乃违法性认识之问题。如有误认，并非构成要件措施，乃是禁止错误，属于有责性层次的问题。

内容有点多，飒姐就不扯心得了，大家与之前金老师的观点做个对比，就会发现林老师的解读更细致，语言逻辑感十足，其《新刑法总则》是个不错的初学者资料。