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邓学平:《若法官比检察官更积极求刑,只有上帝才能做辩护人》

余金平交通肇事案原本是一个不起眼的小案子,但没想到这个案件在法律界却引发了巨大的波澜。甚至有人将其称为我国刑诉领域的“马伯里诉麦迪逊”案。除了实务界纷纷撰文讨论外,包括龙宗智、徐昕、李奋飞等学界大佬也专门就此案发声。总体上,大部分声音认为二审判决虽然说理充分,但属于捡了芝麻丢了西瓜,严重违反了程序正义。

在上诉和抗诉意见均要求适用缓刑的情况下,二审法院非但没有适用缓刑,反而直接加重刑罚。这样的做法确实令人无法认同。徐昕教授直言:“问题非常简单,二审法院本该坚守上诉不加刑、禁止不利益变更原则。但有不少人为法院加刑叫好,缺乏基本的程序正义理念”。徐昕教授进一步声称:“这是非常简单的理念、直觉和常识问题。如果不具备这样的常识,我觉得不要做刑辩律师,可以做法官、检察官、官员或者学者。”

徐昕教授的观点,我总体上是赞同的。这个案件的二审判决书在网络上流传后,我很快就撰写了《好不容易遇到个认真说理的,可惜却是个错案》的短文,表达了跟徐昕教授类似的观点。不过,我认为上诉不加刑、禁止不利益变更等原则乃最基本的程序正义,这样的理念是每个法律人都应当具备的。不具备这样的常识和理念,不但做不好刑辩律师,更做不好法官、检察官或者学者。毕竟,如果辩护律师的理念不能转化为法官检察官的理念,那么除了空喊,对于具体的案件结果并无实际用处。

有律师同行撰文,《法院比检察院强势是人民的福音》。对于文中主旨性观点,我也是赞同的。法治社会,法官必须强势,面对争议必须能一锤定音。如果法官不强势,本身就意味着法律的权威还不够。因此,法院不仅应该比检察院强势,还应该比公安机关和其他行政机关强势。但问题是,强势不意味着可以为所欲为,可以不受任何制约。如果法院可以无所畏惧的任性判案,对于人民同样可能是一场灾难。

法院应该比检察院强势,但这应该是指法院要敢于判无罪,敢于轻判,敢于拿掉检察院起诉指控的事实或罪名,敢于将检察院提交的非法证据予以排除,敢于通知检察院一方的证人出庭作证,而不是无所畏惧的敢于直接认定检察院没有指控的事实或罪名,更不是无所畏惧的在检察院的量刑建议之上加重刑罚。法院应当用无罪或轻判彰显自己的价值,而不是反其道而行之,用加刑或重判刷存在感。这样的存在感也许看起来很强势,但却根本违背了法院的职能定位,违反了最基本的程序正义。如果法院是按照这种路数强势下去,最终只会让国家法治变得孱弱。

控审分离是现代刑事诉讼的基本构造,指控是检察院的职责,法院的职责是在控辩双方之间保持中立,居中进行裁判。现在的问题是,能做到真正中立的法官不多。我们在庭审中经常遇到控诉型的法官,法庭发问时立场比检察官还要偏颇。遇到当事人辩解或不认罪时,有些法官比检察官还要气愤。法庭之上,原本只有控辩双方是立场对立的,可现在有些法庭却演变成了辩审立场对立。原因是少数法官自觉或不自觉的将自己混同于检察官的角色,偏离中间位置选择了一方诉讼当事人的立场,公开在庭审中跟被告人或其辩护律师争辩。一个不能容忍被告人辩解的法庭显然不可能是中立的,一个不能容忍律师正常辩护的法官在职业伦理上肯定是不合格的。

我在江苏连云港曾经代理过一起案件,检察院指控的罪名是强迫交易,法定最高刑期仅为七年,但法院判决时却直接将罪名变更为敲诈勒索,法定最高刑期变成了十五年。这起案件,检察院数罪并罚的综合量刑建议是十至十二年,法院实际判处刑期二十一年。类似这样的案件,辩护律师根本不知道自己的对手是谁,也不知道法庭之上应该跟谁辩论。同余金平交通肇事案一样,法院既承担了审判职能,又承担了指控职能,成为主宰一切的利维坦。这样的案件,律师如果按照传统的诉讼构造和诉讼流程去辩护,注定是徒劳无效的。

法院的本质职能不仅是追诉犯罪,而且是保障被告人合法权利。如果法院的职能跟检察院没有区分,甚至是一个加强版的检察院,那就没必要设置法院这个机构了。法院出判决书和公安、检察院出判决书有何本质不同?端着同样的思维,做着同样的事情,多一个机构反而浪费司法资源,妨碍正义及时实现。拿一些极端的案件来说,如果认为必死无疑,就不允许律师认真辩护或者让审判走过场,那么为何不允许警察将其当场击毙或者任由愤怒的群众将其当场乱棍打死?为何警方还必须要认真、全面的收集证据,为何可能判处死刑的案件还必须要有律师辩护?说到底,法院的存在主要是为了听取被告人和其辩护人的意见,以此谨慎判断检察院起诉指控的内容是否能够成立。也即,法院的制度功能在于从反面审查、制衡检察院,而非从正面迎合、强化检察院。

也许有人说,那如果检察院指控的确实有错呢?如果检察院量刑建议确实畸轻、对被害人不公平呢?这时候法院难道不应该发挥司法审查功能,通过判决去矫正检察院的错误吗?这种说法看似有道理,甚至在法律人中间也很有市场。可问题是,凭什么认为法院一定比检察院全知全能、客观公正呢?凭什么让法院脱离其自身职责属性,不受程序制约的去追求所谓实质公正呢?如果认为法官可以超越立场和束缚,可以无所不能的去伸张正义,那么干脆取消检察院和辩护律师,侦查获得的材料直接交给法院裁判好了。

不要忘了,法官也是人,也有立场和认识局限,法官伸张正义也必须要有程序约束。如果检察院指控多了,指控重了,法院应当依法判决指控不成立;但如果检察院指控少了,指控轻了,法院应当在指控范围内进行裁判。至于检察指控的错误,可由它自身或其上级进行监督矫正。我们需要一个强势的法院,但我们更需要一个谨遵自身职能定位、谨遵法律意旨的法院。唯如此,法院才能成为守护国家法治和公民权利的最有力防线。

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