作者｜罗翔

中国政法大学教授

当下社会戾气有所增加，日常生活经常会发生一些因事端争执而致肢体冲突的案例，大部分都通过双方调解或民事赔偿等方式解决。以致有些财大气粗的人，因此认为只要事情不太出格，不制造社会危害性，把握好一定的尺度，无非就是赔几个钱而已，外加一些医疗费赔偿，自己也不差那几个钱，但能给自己解气。比如，因种种问题如劳资关系、邻里纠纷、成人霸凌等出现的争执斗殴，很多人在恼羞成怒之下就抱持这种想法。

这种想法，实则是对法律存在错误认知，认为只有把人打成轻伤才构成犯罪，如果只把人打成轻微伤就不构成犯罪。故意伤害罪的入罪标准确实是轻伤，如果没有致人轻伤，不构成故意伤害罪；但是，这并不意味着不构成其他犯罪。

比如，张三对妻子实施家暴：精神暴力、物理暴力一起上，一三五精神PUA，二四六物理折磨，周天休息，对外秀一下恩爱，维持一下恩爱夫妻的人设。所谓的物理折磨，就是用绣花针扎妻子。这是标准的渣男。但是，针孔大的伤口既非轻伤，甚至连轻微伤可能都到不了。这难道就不构成犯罪吗？

当然构成，它可以构成虐待罪。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百六十条的规定是，虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。可见，成立本罪，不要求出现严重后果，只要情节恶劣就可以构成。

如果出现了严重后果，那就属于结果加重犯。该条第二款规定：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。”此处的致人重伤、死亡，显然是出于过失；如果故意伤害致人重伤、死亡，那直接论以故意杀人、故意伤害罪即可。

那么，虐待致人轻伤，怎么处理呢？这属于同时符合两个罪名，也就是《刑法》中所谓的“想象竞合”，既构成故意伤害罪，又构成虐待罪，从一重罪论处。

除了虐待罪，《刑法》还有一个兜底罪与伤害有关，那就是寻衅滋事罪。在寻衅滋事罪中，有种行为模式就是随意殴打，不需要把人打成轻伤就可以入罪。

有人认为我自相矛盾，因为我一直主张限缩此罪。但这并不意味着它一无是处；对这个罪名，可以进行一定的合理性转化。

寻衅滋事罪是《刑法》中典型的口袋罪，具有一定的模糊性，每次适用都会引发一定的争议。最高人民法院刑事审判庭的调研情况报告也指出，寻衅滋事罪近年来有被泛化适用的倾向。

调研中发现，该罪认定中存在以下问题：

一是被告人的主观动机难把握，容易陷入客观归责；

二是对违法信访行为，能否以本罪论处，认识不一；

三是因边界不清导致容易被泛化适用的倾向明显；

四是与其他相关罪名的区分较难；

五是行、刑衔接不畅，容易导致行政违法行为被拔高作为刑事犯罪处理。

寻衅滋事罪，确实有模糊性的特点。单从法条来看，这个罪几乎无所不包——打人可以看成“随意殴打人”，骂人可算“辱骂、恐吓他人”，拿人东西则算“强拿硬要”，把渣男手机砸了也算“任意损毁”，至于在网上搞怪吸睛，这也可能符合“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。

寻衅滋事罪刑罚很重，基本刑就可以判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；加重刑则可判处五年以上十年以下有期徒刑，还可以并处罚金。因此，理论界和实务界一直都试图限制此罪的适用。

2013年，最高司法机关通过了关于寻衅滋事罪的司法解释，试图限缩此罪的适用。司法解释强调，本罪在主观上必须要有寻衅滋事的动机。所谓寻衅滋事，包括无事生非和借故生非。无事生非强调行为的无因性，这是典型流氓动机，比较好判断。

但是，借故生非则具有一定的有因性。司法解释的规定是“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非……但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外”。借故生非，也就是小题大做；但什么是小题，什么是大做，很多时候是“公说公有理，婆说婆有理”，很难判断。

比如，张三遛狗没有拴绳子，吓到了小孩，小孩父亲李四气坏了，直接把价值3000的小狗摔死，这到底是小题大做，还是小题小做，甚或大题大做，其实很难区分。再如，张三和李四打了起来，打掉张三门牙三颗，张三仅有的三根头发也被扯掉，这个属于“矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任”吗？可能也不太好判断。

正是因为存在这些问题，立法机关制定了大量新的较轻罪名，来限缩寻衅滋事罪的适用。比如，限制人身自由的方法来索取高利贷，以前经常认定为寻衅滋事罪，但2021年《刑法修正案（十一）》就增设了催收非法债务罪，最高刑为三年有期徒刑。

虽然不少学者主张限缩甚至废除寻衅滋事罪，但这并不意味着寻衅滋事罪中相关行为完全不值得刑法打击。不过，这里有一个价值选择，那就是如果硬要在打击不足和打击过度中进行选择，哪个选择才是更不坏的选择呢？法律人从来不追究最好，避免最坏就是相对不错的选择。当然，最好的选择肯定是在打击不足和打击过度中保持微妙的平衡，但这种平衡太难了。

还是回到打人吧，随意殴打型的寻衅滋事，如果放任不管，显然并不合理。故意伤害，如果导致他人轻伤，这自然构成《刑法》第234条的故意伤害罪。

但是，如果没有导致轻伤，只造成了轻微伤，如果一律排除犯罪的适用，也可能违背朴素的正义感。比如，大庭广众下殴打老人，随意踹孕妇肚子，在乞丐头上撒尿。所以，很多国家有暴行罪（batter）的规定，暴行是一种包括殴打以及其他对身体施加有形力的行为，我国也有不少学者主张增设暴行罪。通俗来说，只要打人就是犯罪。

但是，在法律增设暴行罪之前，是不是就必须适用模糊的寻衅滋事罪呢？我个人还是持商榷态度。理由是，在可以使用明确性罪名的情况下，应尽可能避免模糊的兜底性罪名。其实，《刑法》第246条的侮辱罪，已经包括了暴行的主要内容。

《刑法》对此的规定是：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人……情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外……”以暴力方法侮辱他人，也是侮辱；而且，此罪一般是亲告罪，不告不理，也可以充分尊重当事人的意愿，避免国家权力的过度干预。

暴力侮辱，不限于随意殴打，还包括泼粪、家暴、强迫他人食粪、下跪、戴高帽游行、钻胯、当众剥光他人衣服等。它所侵犯的法益，既包括身体权，也包括名誉权。

很多人认为，侮辱罪需要限定为公然为之，但至少从法条的表述来看，不一定。这个法条其实有两种解释，各位语文好的朋友看看是不是这样啊：一种是通常理解的无论是暴力还是其他方法都需要公然为之；另一种解释是以暴力侮辱他人和以其他方法公然侮辱他人，只有暴力以外的其他方法才需要采取公然方式。如果采取这种解释，私下的暴力行为，诸如一对一的家暴、泼粪，都可以侮辱罪论处。

当然，随意殴打型的寻衅滋事，绝大多数都发生在公共领域，即便限定为公然，也不会有太大问题。总之，在刑法规定暴行罪之前，随意殴打型的寻衅滋事解释为暴力侮辱，将此行为作为亲告罪直接以侮辱罪处理，也许会相对比较合理。

降下无知之幕，如果刑罚权不受限制，我们每一个人都有可能成为罪犯，你在为某种寻衅滋事行为义愤填膺，但也许你的义愤填膺也可能构成寻衅滋事。这也是为什么作为法律人一定要谨记罪刑法定原则，限制刑罚权的滥用，不要习惯性地为刑罚权的随意扩张点赞喝彩；相反，我们必须戒除重刑主义的成瘾性依赖。

但是，无论如何，打人确实是不对的。故意伤害，无论轻重，都应该受到法律的惩罚。

“法治理想国”由中国政法大学教师陈碧、赵宏、李红勃、罗翔共同发起，系凤凰网评论部特约原创栏目。

主编 | 萧轶