作者｜ 刘征峰

中南财经政法大学副教授

在腾讯视频近期播出的纪录片《前浪》第4集中，90岁的龚老伯为自己指定监护人时遭遇了种种障碍，直到去世未能成功指定监护人。在老龄化日趋加重的老年独居时代，他的故事颇具典型意义。

龚老伯早年因信任问题进行反复公证后，撤销更换了监护人，90岁时因摔跤而结识了当场救护、随后照料他的一位陌生大姐。双方逐渐建立信任后，龚老伯不仅拿出一半工资给大姐，还想与大姐共同生活。甚至，希望将自己5%房产赠予她，并希望大姐能拿到丧葬费和抚恤金等。

但是，由于高龄所带来的轻度认知障碍和脑萎缩，龚老伯将大姐列为指定监护人时遭遇了医学鉴定的阻碍。

此外，龚老伯尚有失联多年的后人在世，因此居委会在开具证明时，认为大姐和爷爷之间是介于雇佣和帮助之间的关系，只承认独居但不给开照护证明。居委会与人民调解员也担心大姐在受益后，可能随时离开龚老伯，质疑她是否会真正赡养后者；倘若儿子重新回来，作为监护人的大姐与儿子之间又该如何处理二者之间的权利主张问题？

出于对龚老伯的权益保障，以及两位老人的难以自证，居委会最终没有开具指定监护人的相关证明……

随后的司法鉴定中，龚老伯又被判定为限制行为能力人，失去了可以指定监护人的权利。

2024年龚老伯突然脑梗住院时，大姐也不知以何种身份进行签字，尽管她和丈夫一直陪护着龚老伯。在这期间，居委会找回了失联十几年的龚老伯儿子，大姐被迫搬出龚家而返回老公家住。随后，大姐借来上海配药的机会偷偷来医院探望过一次龚老伯；一个多月后，龚老伯离开人世。

这部纪录片所折射的问题，并非个案；龚老伯的曲折经历，非常适合借来讨论未来不久即将面临的老年监护方面的种种问题。

根据国家统计局发布的数据，2023年末全国60岁及以上人口高达29697万人，占全国人口的21.1%，伴随着年龄的增长，即使未出现阿尔茨海默氏病这样严重的疾病，老年人也可能出现身体机能和心智退化。如何让这些出现退化的老年人有尊严地度过晚年生活，成为摆在法律面前的一道难题。

谁有资格担任监护人？以及顺序如何安排？

监护制度的首要功能，在于保护被监护人。

监护人不仅需要保护被监护人的财产，也需要保护被监护人的人身。而保护，意味着对被监护人自由的限制。按照《民法典》第28条的规定，为老年人设定监护人的前提是老年人全部或者部分丧失了行为能力。确定行为能力的关键，在于辨认能力：如果老年人不能辨认自己行为，则无行为能力；如果不能完全辨认自己的行为，则为限制民事行为能力。

行为能力认定关涉人格，只能由人民法院作出。

按照《民事诉讼法》第184条的规定，认定自然人的行为能力案件适用特别程序。法院的认定，最终依赖于司法鉴定。2019年1月1日后，司法鉴定所依据的技术规范为《精神障碍者民事行为能力评定指南》（SF/Z JD0104004-2018）。

行为能力，直接关涉自然人所实施的行为效力。在部分丧失行为能力后，不能实施与其智力和精神状况不相符合的行为，除非得到法定代理人的追认。某些高度人身性的行为则完全不允许实施，法定代理人追认亦不生效力，如订立遗嘱。纪录片中，龚老伯在丧失行为能力后无权订立遗嘱，所以其所订立的遗嘱无效。

监护制度对于这些辨认能力存在瑕疵的自然人至关重要，体现了国家对公民的保护义务。自然人一旦丧失行为能力，法律以默示规则的形式为其确定了监护人。根据《民法典》第28条规定，配偶为丧失行为能力老人的第一顺序监护人，父母、子女为其第二顺序监护人，其他近亲属为第三顺序监护人，经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意的其他愿意担任监护人的个人或者组织处于第四顺序。

法律规定这种顺序，主要是考虑到典型生活情况和亲疏远近关系。

在实践中，丧失行为能力的老人，主要是与配偶共同生活，或者与配偶、子女共同生活。在当事人对监护人没有争议时，即按照这种法定的顺序依次担任监护人，同一顺序有多人时，共同担任监护人。如果没有任何具有监护资格的人，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。

在前述纪录片中，龚老伯没有配偶，但有自己的儿子，按照这一法定监护顺序规则，自然轮不到刘大姐。刘大姐如果要取得法定的监护资格，需要经过居民委员会或者民政部门同意。居民委员会在龚老伯有子女的情况下，怕引发纠纷，自然不敢轻易作出这种同意。

当然，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（下简称《解释》）第8条第2款，具有监护资格的人之间可以协议由不同顺序的人或者由顺序在后的人担任监护人。

在实践中，如果老年人有较多财产，顺序在前具有监护资格的人很难同意与顺序在后具有监护资格的人共同担任监护人，或者由顺序在后具有监护资格的人单独担任监护人。

虽然根据《民法典》第31条第2款，居民委员会、村民委员会或者民政部门应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则指定监护人。在实践中，为了避免纠纷，居民委员会、村民委员会或者民政部门基本按照前面法律规定的顺序进行指定。法院作为最终的定分止争者，通常也遵照前述顺序规定，除非能够确定根据法定顺序的监护指定不利于被监护人。

根据《解释》第9条，法定顺序只是法院确定有利于被监护人利益的参考因素之一，并不具有绝对性，其他参考因素还包括：与被监护人生活、情感联系的密切程度；是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形；依法具有监护资格的人的监护能力、意愿、品行；等等。这为超越法定顺序的法定监护人指定明确了依据。

子女对父母之前的赡养情况，可纳入这些因素进行考虑。由于龚老伯仅有这一个儿子，刘大姐又没有取得监护资格，儿子便成为当然的监护人。

除非儿子存在《中华人民共和国民法典》第36条规定的监护撤销情形。

此案例为何难以完成意定监护？

2015年修订后的《老年人权益保障法》新增老年人意定监护规则，明确具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护人责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。

2017年《民法总则》第33条在此基础上，进一步细化规定了意定监护制度，规定具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。2020年《民法典》沿用了该规定。

引入意定监护制度的初衷，是保护自然人，尤其是老年人的自主决定权。

老年人通过该制度能够妥善安排自己在丧失行为能力后的监护事务。从法律的规定中不难看出，意定监护不要求相对人具有法定监护资格。刘大姐不需要经过居民委员会或者民政部门同意，也可以成为监护人。同时，意定监护的设立不要求公证或者批准，当事人以书面形式订立即可。

但是，我国意定监护与行为能力严格挂钩，不仅在意定监护的设立上以具有完全民事行为能力为前提，在意定监护的生效上也要求丧失行为能力。

这种制度设计，只给予了老年人有限的自主决定权。背后折射的理念，是替代，而非协助。当然，这种设计背后，也有保护丧失行为能力老年人客观权益的考虑。

无论是对法定监护人还是意定监护人，我国目前法律规定的监督机制较为薄弱。在老年人心智能力下降的情况下，如允许其随意选任监护人，且不需要经过其他具有监护资格的人的同意，可能会导致老年人上当受骗，权益受到侵害。无论是居民委员会、村民委员会、民政部门在目前紧张的人员配置下，都无力实施有效的监督。

在前述事例中，龚老伯被鉴定为限制民事行为能力后，自然无权再设定意定监护。当然，居民委员会所担心的意定监护人跑路情形，在法律上其实早有规定，按照《解释》第11条，在被监护人丧失行为能力后，不能再任意要求解除意定监护协议，除非存在正当理由，且经过法院的审查。

无论是法定监护还是意定监护，赡养义务本身可能和监护人身份脱钩，赡养义务人之外的人担任监护人时，本身没有赡养义务；未担任监护人或者被撤销监护资格的子女，仍需要履行赡养义务。具体到本事例中，龚老伯的儿子需要承担相应的医药费，刘大姐无需承担相应医药费。

丧失行为能力的老年人，还有自主决定权吗？

那么，如果在丧失民事行为能力前，老年人未能订立意定监护，如何保障其自主决定权呢？

现行法律主要通过设置“尊重被监护人”要求来保护其自主决定权。虽然部分或者全部丧失了行为能力，其人身自由、人格尊严仍应受到保护。

无论是在监护人的指定 （《民法典》第31条） 、监护人职责的履行 （《民法典》第35条） ，还是协议变更监护人 （《解释》第12条） ，都需要尊重被监护人的真实意愿。 即使设定法定监护后，监护人仍然有义务保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。

在本事例中，龚老伯当然可以继续聘请刘大姐照顾自己；只不过，这种协议并不是意定监护协议，刘大姐只是雇佣合同中的受雇人，并非监护人。

由于法律没有规定被监护人表达意愿的必要程序以及违背其意愿的后果，在实践中，被监护人的主观意愿相对于其客观利益往往处于次要地位。

在我国人口老龄化不断加深的背景下，如果进一步强化对老年人自主决定权的保护，同时平衡其客观利益，始终是法律面临的难题。对老年人自主决定权的尊重，是衡量社会文明程度的重要标尺。

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主编｜萧轶