马建红（法学博士）

有些事情，在当代人看来或许是不言而喻、不证自明的，但在古人眼里却会觉得匪夷所思，反之亦然。比如说，在今天的各级国家机构中，法院专司司法权，只有经各级人大常委会任命的法官，才享有对各类案件的审判权。在现实生活中，虽然也有其他的纠纷解决机制，诸如仲裁或者调解，但独享司法审判权的却只能是各级人民法院的法官，为保证裁判的公正，法律还规定法官依法审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但在传统社会却并非如此。

包拯是古代司法官的经典形象，但他的角色却是多重的，他既要负责开封府辖区内的治安，又要负责从各色人等那里收缴钱粮赋税，还要解决辖区内发生的各类纠纷，而且在他充当司法官角色的时候，他的职司也是全方位的，从案件的纠举、现场的勘验、嫌疑人的抓捕、法庭的调查、案件的裁决直至判决的执行等，都在他的职责范围内，所以，我们总结古代司法审判的一大特征，那就是行政长官兼理司法。

为实现司法裁判的公正，避免冤假错案的发生，古代社会也曾发展出了一系列的制度和方法，但却从未从司法权与行政权分离的角度思考过这一问题。这种行政官员办理案件的侦查、起诉、审判、执行全流程的情形，在今天是不可想象的。

司法权从行政权中的剥离，是从清末改制开始的。在清代司法的实际运作过程中，逐渐形成了较为严格的逐级审转复核制。从权力的分配来看，州县有笞、杖刑轻罪的决断权，徒刑则由省级的督抚审决，流刑和充军刑则要由刑部核覆批结，至于死刑案件则需要由刑部和三法司题奏，最终由皇帝裁决。这种逐级审转的程序，都从州县开始其初审这个环节，“凡军民词讼皆须自下而上陈告”，且“州县审理笞杖徒流人犯”，“州县承审命案”，而可能被判处不同刑罚的案件则要层层上报复核。

在清末改制过程中，被誉为中国法律现代化之父的晚清修律大臣沈家本，在其为董康等赴日调查裁判及监狱事宜所形成的报告书《裁判所访问录》作序时，谈到了独立审判的问题，他认为，“西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命、总统之权，但有赦免而不改正。中国则由州县而道府、而司、而督抚、而部，层层辖制，不能自由。从前刑部权力颇有独立之势，而大理稽查，言官纠劾，每为所牵制而不免掣肘。”为改变这种状况，实现审判独立以维护司法的公正，清廷着手将司法权从行政权中剥离出来，一方面，设立各级审判厅专掌审判，另一方面，则是弱化传统衙门的职能，使行政官员不再掌理审判事宜。下面我们仅就弱化职能方面加以说明。

晚清政府在改革旧有官制时，将各省的提刑按察使司改称提法使司，负责各省司法行政，监督各级审判厅，调度检察事务等。在清廷制定《法院编制法》时提出，在已设审判厅的地方，没有审判权的“无论何项衙门”，都不得违法收受民事刑事诉讼案件，如有不服审判厅判决的上控案件，应按照诉讼律及审判诉讼章程审结，“毋庸复核解勘，致涉分歧。”明确规定督抚和提法使不应再参与案件的复核，当然，涉及司法审判中的行政事务的部分，则仍由提法使或督抚来承担。

对行政权与司法权的剥离，还体现在对秋审朝审的变通方面。古人在很多方面都讲求天人合一、人与自然的和谐，所以在死刑的执行中也讲求与时令的对应，秋冬季节，万物肃杀，这个时候杀人符合天意，所以我国很早就形成了秋冬行刑制度，对于那些非犯谋反等无须立即执行的死刑犯，一般都可等到秋冬季节时再予以执行，这一制度延续到清代，就形成了著名的秋审朝审制度。

晚清政府虽已规定不允许行政干预司法，但秋审朝审制中的会审，却依然有刑部之外的其他部院不谙熟法律之长官参与案件的最后判决，“以司法之重寄而分任素未涉猎之人”，有判者未审之嫌疑，所以须对此加以改进和变通，其结果是终结了秋审与朝审，在中央这一层级实现了审判权的法官专享。

在谈及秋审之制与司法裁判权不相允协的理由中，沈家本认为进入到秋审时期的每一个监候案件，都各有其案情与特点，种种不同的情形，到了秋审之时，却是“秋审上班为时甚促，罄一年之积牍，而取决于寸晷之中，此唐太宗所谓，虽立五审，一日即了，未暇审思，五审何益是也”。每个案件固有其特殊之处，一年积累的那么多形态各异的案件，却要在很短的时间内审结，这又怎么能达到慎刑恤刑的目的？

在我们行政与司法权早已剥离清晰的今天，回望百多年前审判独立确立初期的情形，沈家本那一代人的勇气值得称许。他们对司法权性质及其背后的法理有着清醒的认识，其背后体现的是他们那一代人的使命与责任感，正是他们的努力，才使今天的我们视审判权的独立为当然，才有了司法的独立与进步。漫画/陈彬