作者：广州市人民检察院 庞良程

广之旅国际旅行社公司（简称广之旅公司）是华南旅游航母岭南集团旗下成员企业，全国百强旅行社第二名，中国地方旅行社第一个被认定“中国驰名商标”，主营出境游、国内游、入境游、电子商务旅行等业务。

在广之旅公司股份制改造过程中，国有股东岭南集团和引入的战略投资者易网通公司在股权收购中引发控股权之争，广之旅公司原董事长郑某为摆脱岭南集团的管理制约，和有外资背景的易网通公司澳籍华人董事长吴某某里应外合，为实现外资在广之旅公司的控股权，通过设立、收购关联公司，由吴某某的中学同窗杨某某担任财务总监，协同运用娴熟的资本运作，实现外资控股和境外上市，期间引发受贿、单位行贿、挪用资金、虚报注册资本等刑事犯罪。

此案涉及保护国有资产和民族品牌，和当时的上海力拓澳籍华人胡某某经济间谍案一样，在网上沸沸扬扬，引起时任澳大利亚总理和外长的关注和过问，澳大利亚驻广州总领馆多次通过外交部和省外事办了解案件进展情况。案件书证材料繁杂，证人证言体量大，辩方除了认可郑某个别受贿事实，对全案其他事实均提出无罪辩解辩护意见，庭审中6名辩护律师注重独立辩护和整体辩护相结合，既与被告人之间形成支持体系，又构建辩护联盟彼此呼应，发挥团队凝聚和集合效应；既充分重视实体辩护，又更加重视程序性辩护，如要求公诉人逐份出示书证材料、不宜分组集中出示，强调要保护被告人质证权，当庭由被告人充分阅看证据，导致庭审多次休庭中断。经过历时三天的激烈庭审，市法院于2011年12月6日作出一审判决，后省法院二审开庭时，由“法耀岭南”官方微博全程直播，并于2012年3月22日作出二审判决。

案件尘埃落定，但诉讼各方对罪名认定争议较大，引发思考和探究。

（一）国家出资企业中贿赂犯罪的争点

关于广之旅公司的性质，1998年由广州市旅游公司整体转制为国有控股的广之旅公司，2005年岭南集团组建成立，代表国有股东经营广之旅公司资产。吴某某先后成立担任实际控制人的香港易网通公司（境外）、广东易网通公司（中外合作）和广州易网通公司（内资）后，于2006年6月，由广州易网通公司入股广之旅公司，但岭南集团仍为相对控股地位。

2007年4月，广州易网通公司收购广之旅公司员工股后，又成立通旅公司收购潘某某等15名自然人所持广之旅公司股权，至此，吴某某以广州易网通公司、通旅公司的名义取得广之旅公司的绝对控股地位。

郑某于1998年5月担任广之旅公司国有股权代表和责任人，同年6月担任广之旅公司董事长、总经理，2007年8月14日、30日先后被免去广之旅公司国有股代表及董事资格，同年9月10日担任广州易网通公司委派的广之旅公司董事，2008年11月9日被免去广之旅公司总经理职务并办理退休手续，但留任董事长职务至2010年5月。

据此，1998年5月至2007年8月30日，郑某负责广之旅公司经营管理工作，是国有出资公司中代表国有股东从事公务的人员，是国家工作人员。2007年9月至2010年5月，郑某受非国有股委派担任广之旅公司董事、董事长，是非国家工作人员。

检察机关指控郑某的受贿犯罪行为，其中有四部分事实发生在其国家工作人员身份发生变化前后，如2000年至2007年春节期间共8次收受蔡某某现金4.5万元，2008年8月收受蔡某某价值3.4万元的鸡翅家具和红木大床；2003年至2007年春节及2006年国庆节期间共6次收受何某某现金1.3万元，2008年至2009年春节期间收受何某某现金4000元；2005年9月至2007年7月收受韩某某现金10万元，2009年五一期间收受韩某某现金8000元；2007年6-7月收受李某俊现金1万元，2008年10月至2009年底收受李某俊现金4万元。上述事实中均没有事先约定身份变化后收受财物，是整体评价为连续犯的受贿罪，还是区分身份变化时段分别认定受贿罪和非国家工作人员受贿罪，实行数罪并罚？值得分析研究。

2007年7月8日两高关于办理受贿刑事案件的相关司法解释第十条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，离职前后连续收受请托人财物的，离职前后收受部分均应计入受贿数额。”

2010年11月26日两高关于办理国家出资企业中职务犯罪案件的相关司法解释第五条第一款规定“国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪，在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为，依法构成不同犯罪的，应当分别定罪，实行数罪并罚。”第三款规定“国家工作人员在国家出资企业改制过程中利用职务上的便利为请托人谋取利益，在身份变化前后连续收受请托人财物的，以受贿罪定罪处罚。”

上述规定中第一款和第三款的区别在于利用何种职务便利：第一款规定的是分别利用不同主体身份的不同职务便利实施了数个行为，故应实行数罪并罚；第三款规定的是只利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益，实施了一个受贿行为，故应以受贿罪一罪处理。我阅卷审查时，注意到郑某的身份变化情况，认为郑某虽然没有和行贿方事先约定收受财物，但为蔡某某、何某某、韩某某、李某俊承接工程、保持特许经营资格、承接旅行社业务、职务晋升、业务发展等提供了帮助，在身份变化前后连续收受请托人财物，故以受贿罪提起公诉。

庭审中，辩护人认为对于郑某身份变化后收受财物的行为，并非事前约定，也并非基于某一权钱交易而连续受贿，不应当作为犯罪事实认定。而一审法院以郑某在身份变化前后，分别利用国家工作人员和非国家工作人员的职务便利为相关人员谋取利益，对检察机关指控身份变化后的受贿事实改为非国家工作人员受贿事实，但对不采信控辩双方的认定意见没有进行针对性评价说理。有趣的是在二审阶段，辩护人对一审认定非国家工作人员受贿罪部分，提出不应当定罪的上诉理由和一审时不同，认为没有证据证明郑某身份变化后，为何某某、韩某某、李某俊保持特许经营资格、承接旅行社业务、职务晋升提供了帮助，即使是行贿人针对郑某身份变化前公职期间所提供帮助的行贿事项，与之前的受贿属于同样性质，不应单独定罪。最后二审维持了一审判决的意见和理由，也没有对控辩双方意见作出评价说理，这是我的困惑所在。我不否认郑某在身份变化前后都为行贿方谋取了利益，问题的关键在于郑某的行为并不像法院判决确认身份变化前后单一对应的权钱交易关系，证据表明郑某身份变化后收受财物，既有利用新的职务便利谋利的因素，也还沿用旧的职务便利谋利所形成对价，对此是否可以理解为郑某身份变化前后连续受贿，并吸收非国家工作人员受贿事实，不进行重复评价，值得进一步研判。

检察机关还指控郑某利用职务便利，为吴某某取得广之旅公司控股权和境外成功上市提供帮助，以领取上市公司执行董事年薪的形式，收受广东易网通公司145万余元的受贿事实。郑某和辩护人提出广之旅公司职工股和个人股转让，是职工和个人自行决定，符合股东利益和公司章程，郑某担任上市公司董事符合法律规定，领取董事年薪是劳动报酬，并依法纳税，合法合理，薪酬中48.6万元税收款在领取前已经扣除，没有收受事实，不构成受贿罪。

我在庭审中回应，吴某某于2006年经郑某引荐，通过增资扩股和溢价发行，以广州易网通公司取得广之旅公司28.57%股份后，即着手准备收购广之旅公司员工股，并多次向郑某承诺：在成为广之旅公司绝对控股股东后，继续由郑某管理广之旅公司，且收购成功后即筹备上市，安排郑某担任上市公司董事、领取不菲的董事年薪。郑某为了获取吴某某所承诺的利益，在2007年广东易网通公司及关联公司收购广之旅公司员工股过程中，违背同股同权竞购的规定，对岭南集团隐瞒作为收购第三方杨某的真实身份，并要求领导班子全力配合，从而使吴某某规避广之旅公司章程规定，以广州易网通公司收购员工股，此后又顺利收购自然人所持股份。正是在郑某的积极配合、推动并尽力帮助下，广东易网通公司及关联公司才能顺利取得广之旅公司绝对控股权。在吴某某着手准备将易网通国际控股公司在英国上市过程中，郑某还安排广之旅公司财务负责人配合会计师事务所对广之旅公司的审计及制作合并报表。2007年6月底，吴某某兑现承诺让郑某在香港签约成为易网通国际控股公司执行董事，后兑现承诺让郑某成为广州易网通公司委派董事、继续担任广之旅公司董事长、领取董事年薪和享受期权。尽管郑某收取涉案145万余元时已不具有国家工作人员身份，且以公开签约、按合同约定的董事年薪支付并进行账务记录及公开披露、缴纳个人所得税等合法形式收受款项，但不能掩盖郑某利用职务便利与吴某某权钱交易的本质，郑某利用国家工作人员职务便利谋取利益前约定并事后收受他人财物，构成受贿罪，且所缴纳的税款是对其收受赃款的处分及掩盖非法行为的手段，不应扣减犯罪数额。一审和二审判决均支持检察机关的指控意见。

（二）单位行贿罪的程序考量和抗辩价值

检察机关基于郑某收受广东易网通公司以董事年薪形式支付145万余元的受贿事实，指控公司董事长吴某某构成单位行贿罪。庭审中，吴某某和辩护人认为易网通集团从未通过郑某谋取不正当利益，而是通过正当、合法的途径取得广之旅公司股份，易网通国际控股公司选聘郑某担任执行董事并支付报酬，经过严格、合法、公开程序，是正常选聘高管人员的合法行为，体现的是单位意志，没有行贿郑某的意思，郑某领取执行董事薪酬，有纳税证明，是合法收入，在境内支付年薪只是为了方便郑某收取。由于行贿和受贿犯罪是对合犯，本案辩方辩解辩护不构成单位行贿罪，就必须否定郑某领取董事年薪的行为构成受贿罪，一审和二审判决支持检察机关的指控意见，认为广东易网通公司通过吴某某向郑某事前承诺及事后贿送财物的手段，使广州易网通公司非法取得广之旅公司股份，吴某某作为直接负责的主管责任人员，其行为构成单位行贿罪。

此案侦查机关起诉意见书没有认定吴某某涉嫌单位行贿罪，我阅卷审查后认为，既然认定郑某为易网通公司非法收购广之旅公司股份提供帮助，领取董事年薪的行为构成受贿罪，就应当追加认定吴某某的行为构成单位行贿罪。

但在诉讼程序上值得探讨的是，此案的单位是中外合作性质的广东易网通公司还是境外注册上市的易网通国际控股公司？

首先必须明确两间公司的关系，证据显示易网通国际控股公司在英国注册成立并上市，100%持有香港易网通公司，香港易网通公司99%持有广东易网通公司，实际上易网通国际控股公司间接控股广东易网通公司，并控制广之旅公司。郑某在易网通国际控股公司担任执行董事，又由广东易网通公司代付董事薪酬，而郑某实际上仍然主要履行广之旅公司的管理职责，其除了象征性参加过易网通国际控股公司全英文交流的视频董事会，并无实际履职行为，可以确定其只是挂名董事，而主导郑某整个行动方向的是广东易网通公司董事长和总经理吴某某，在确定郑某挂名董事时，吴某某也利用了担任易网通国际控股公司总裁一职的便利条件，据此，从上述易网通关联公司的关系和分工看，此案认定广东易网通公司构成单位行贿罪更加准确合适，符合逻辑和情理。当然，检察机关指控单位行贿罪时只追加吴某某个人，考虑确定诉讼代表人有一定困难，未追加广东易网通公司为被告单位，但整体上不影响对吴某某单位行贿罪的指控。此案认定单位行贿罪的意义在于：从法律事实上确认吴某某主导易网通公司及关联公司对广之旅公司的股权收购违法，为广之旅公司股权回转提供事实依据和法律保障。

（三）挪用资金罪“归个人使用”的解释方法

关于郑某、吴某某、杨某某将广之旅公司资金用于广州易网通公司等关联公司经营活动的定性，检察机关指控其行为构成挪用资金罪。庭审中，辩方认为广州易网通公司向广之旅公司借款是关联公司之间正常资金拆借行为，是受法律保护的平等民事主体之间借款行为，没有从中获取个人利益，未经广之旅公司董事会讨论同意不是挪用资金罪的构成要件；吴某某只是广之旅公司非执行董事，没有公司经营管理决策决定权和资金管理权，其借款请求不带有强制性和指令性，杨某某是借款方广州易网通公司法定代表人，不参加广之旅公司经营管理，无权决定公司资金运作、调拨，不是资金挪用人。

➤我回应认为，首先要准确理解和界定挪用资金罪中“归个人使用”的含义，挪用资金罪和挪用公款罪都是挪用型犯罪，主要区别是犯罪主体，在客观方面特征相同，挪用资金罪是“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”，挪用公款罪是“挪用公款归个人使用”，包括将公款供本人、亲友、或者其他自然人使用，刑法第二百七十二条第二款规定“国有公司、企业或者其他单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的，按挪用公款罪定罪处罚”，且2004年9月8日全国人大法工委刑法室《关于挪用资金罪有关问题的答复》指出，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中“归个人使用”与刑法第三百八十四规定的挪用公款罪中“归个人使用”的含义基本相同。从相关司法解释和立法解释的沿革看，2000年6月30日最高法相关批复规定“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”是指“挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位”，2001年9月18日最高法相关解释规定“以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营企业、私营合伙企业等使用，或者为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”最高检认为最高法解释强调挪用款项给其他单位使用必须以个人名义，超越了司法解释权限，限制了实践中大量以单位名义挪用型犯罪的罪名适用，向全国人大常委会提出立法解释的要求，故2002年4月出台的全国人大常委会立法解释规定“挪用公款归个人使用”包括“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；以个人名义将公款供其他单位使用的；个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”。从时间上看，全国人大常委会解释时间在后，时间效力强于最高法批复和解释；从法律效力看，全国人大常委会的解释属于立法解释，立法解释的法律效力高于最高法司法解释，因此，挪用资金罪的“归个人使用”包括“个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益”。

➤ 其次，结合本案来看，尽管涉案资金是以借款的方式流转，但现有证据证实，因广州易网通公司、三力公司等急需资金办理增资验资手续、支付机票款等，吴某某决定向广之旅公司借款，并与郑某、卢某某商定，在不经过董事会讨论决定的情况下，先后由郑某、卢某某利用担任广之旅公司董事长的职务便利，签批同意将广之旅公司的资金出借给广州易网通公司，具体手续由杨某某与广之旅公司的财务人员办理。郑某、卢某某擅自决定以借款形式将广之旅公司款项支付给广州易网通公司5次共8300万元，其中郑某审批4300万元，卢某某审批4000万元，均未经董事会决策，属于擅自挪用。期间，郑某的广之旅公司董事长职务来源于广州易网通公司委派的广之旅董事，而广州易网通公司是吴某某通过广东易网通公司控制的关联公司，郑某能否担任广之旅公司董事和董事长，完全受制于吴某某。郑某动用广之旅资金给吴某某控制的关联公司周转，满足了吴某某的需求，从而巩固和维护了自己在广之旅董事长的地位。郑某等还是易网通国际控股公司的董事，上述关联公司增加注册资本及实际经营情况，对易网通国际控股公司的运转会产生影响，进而会影响郑某的个人利益。杨某某的职务来源于广州易网通公司的委派，同样也完全受制于吴某某。辩方提出郑某、吴某某、杨某某在挪用资金过程中没有谋取个人利益，与事实不符。郑某等人利用职务便利，采用以约定利息和没有具体落实“担保”的借款协议形式，不能掩盖郑某利用职务便利挪用广之旅公司资金的非法本质。郑某直接审批挪用款项，是挪用人；杨某某作为广之旅公司董事、财务总监，具体经手挪用，或者与广之旅公司财务负责人办理借款手续；吴某某虽不具体经手相关款项，但郑某、杨某某服从其指令，三人构成挪用资金罪的共犯。一审、二审判决均支持检察机关指控意见。

（四）虚报注册资本罪的存与废

关于广州易网通公司、银海浪公司、鑫之烨公司、通旅公司、三力公司、易网通公司等6间公司虚报注册资金，检察机关指控吴某某、杨某某的行为构成虚报注册资本罪。

庭审中，辩方认为，指控易网通相关企业注册资金、增资资本，均是实际到位的货币资金，验资报告等证明文件全部真实，不存在虚假注册行为，取得验资报告提交工商部门后再抽逃资金，应是抽逃出资行为，但完成股东借款转化，是正常的公司财务调账；吴某某不是涉案公司的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，不具有虚报注册资本或者抽逃出资犯罪的主体资格；挪用资金行为和虚报注册行为具有从属性和阶段性关系，不应当认定虚报注册资本罪。

我回应认为，首先要明确吴某某是不是涉案关联公司的实际控制人，确定其主体资格。吴某某供认ET-CHINA.COM公司、香港易网通公司均是其注册成立。相关工商登记资料证实，广东易网通公司又是吴某某的ET-CHINA.COM公司与易特公司合作成立，后变更股东为香港易网通公司和易特公司，吴某某任董事长、总经理。证人汤某某、张某新、杨某、孙某某等证言与吴某某、郑某、杨某某的供述相互印证，证实吴某某出资成立易特公司，后陆续成立或者收购广州易网通公司、鑫之烨公司、通旅公司、银海浪公司、三力公司等，并安排汤某某、杨某某等人担任挂名股东，股东均没有真实出资，均在同一地点办公，将同一套人马分布在各关联公司，财务情况统一报给吴某某；且与岭南集团、广之旅公司商谈入股过程中，吴某某负责谈判及决定入股条件；此后广之旅公司9名董事中，有5名是广州易网通公司、鑫之烨公司、通旅公司委派，其收购广之旅公司股份资金均来源于广东易网通公司，吴某某不是三间公司股东，也不在公司任职，但仍受广州易网通公司委派担任广之旅公司董事。吴某某、广东易网通公司与前述公司股东汤某某、杨某某等人分别签订期权协议、经营协议、股权质押协议、转让协议等确定：上述公司股权质押给广东易网通公司负责经营、享有及承担权利义务，前述股东只是代持公司股份，所拥有股权不属于个人或家庭共有财产；2007年8、9月，按照吴某某的指示，前述关联公司由个人代持股变更为公司间相互持股。广东某律师事务所相关法律意见确认香港易网通公司、广东易网通公司享有下列权利：取得广东易网通公司、易特公司、广州易网通公司、三力公司、通旅公司、银海浪公司、鑫之烨公司的经济利益；控制上述公司的股东表决权及行使其他所有权利；依法将股权转让给其他自然人或者公司。证人林某华的证言与吴某某、杨某某的供述证实，吴某某成立易网通国际控股公司后，委托会计师事务所将广东易网通公司的全部股权、在广东南航易网通商务公司49%股份及广州易网通公司、鑫之烨公司、通旅公司在广之旅公司股权收益整合后，合并为易网通国际控股公司的财务报表、经营业绩，顺利在英国上市。综上，现有证据足以证实吴某某作为广东易网通公司法定代表人、董事长和总经理，实际管理、控制关联公司。

其次，要准确对涉案公司和相关人员的行为进行法律评价，必须正确区分虚报注册资本罪、虚假出资罪和抽逃出资罪。虚报注册资本罪和虚假出资罪曾是刑法设立妨害公司、企业管理秩序罪的重要罪名，两罪之间不存在法条竞合关系，在主体上，虚报注册资本罪是一般主体，虚假出资罪是特殊主体，必须是公司发起人、股东；在客观方面，虚报注册资本罪使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，没有其他受损失的股东，是公司整体行为，具有对外欺骗性，虚假出资罪是违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，必须存在其他受损失的股东，或者发起人一人欺骗其他股东，或者多名股东欺骗其他出资人，最关键是欺骗其他出资人，是公司发起人、股东的个人行为，具有对内欺骗性；在客体上两罪侵犯的实质法益不同，虚报注册资本罪侵害的实质法益是公司登记制度背后未来债权人的合法利益，使公司的实际偿债能力与注册资本不符，从而使未来债权人的利益处于不能清偿的危险之中，而非现实损害，因为相对债权人在交往中还有机会通过其他途径识别公司的实际偿债能力，也还有诈骗罪、合同诈骗罪等罪名对侵害行为进行惩罚，而虚假出资罪侵害的实质法益是公司、其他股东以及未来债权人的利益，主要是对公司和其他股东实际利益的现实侵害，是行为人欺骗其他股东的行为，骗取公司股份，不支付相应对价取得公司股份，对其他股东的利益侵害是现实的、迫近的、必然发生的，对未来债权人的利益侵害是可能的。关于虚报注册资本罪和抽逃出资罪，除了犯罪主体和侵犯客体的区别外，在客观方面最明显的区别是虚报注册资本的抽逃资本行为可以发生在取得验资证明后、公司登记之前，而抽逃出资罪的行为必须发生在公司登记成立后。

就本案来看，吴某某、杨某某多次通过从广之旅公司挪用资金或者支付手续费给中介公司代办验资，以挪用其他公司资金在验资账户周转或者中介代垫验资的方式获取会计师事务所的验资证明，以骗取工商登记的方式完成公司设立或者变更登记。其中，广州易网通公司虚报注册资本7000万元、鑫之烨公司虚报注册资本1190万元、通旅公司虚报注册资本490万元、银海浪公司虚报注册资本650万元、三力公司虚报注册资本5000万元、易网通旅行社公司虚报注册资本1000万元。吴某某实际管理控制上述6间公司，杨某某经吴某某同意办理相关手续，二人作为6间公司直接负责的主管人员，在取得验资证明后即转移注册资金，其行为发生在公司登记完成前，不构成抽逃出资罪；同时有挪用或者代垫的资金入账，有真实出资，不存在欺骗其他股东或发起人，所以也不构成虚假出资罪。问题的关键是虽然验资证明出具时是真实的，但提供验资证明给公司登记部门时，表面上账户里有验资证明体现的注册资金，实际上账户已经没有注册资金，而公司登记部门只是书面审查验资证明的内容，一般不会去金融机构核实公司临时账户资金具体情况，造成申请登记与验资之间的时间差，会误以为账户里有注册资金，这相当于欺骗了公司登记部门，侵害了公司登记管理制度，损害了债权人的利益和交易安全，应当构成虚报注册资金罪。本案挪用资金和虚报注册资本行为属于两个相对独立的行为，参照挪用公款罪的相关司法解释规定，挪和用的行为不具有从属性或者阶段性的关系，应当进行独立评价，不应当以吸收或者牵连关系作一罪处理。一审、二审判决均支持了检察机关的指控意见。

值得注意和思考的是，虚报注册资本、虚假出资和抽逃出资行为是1995年全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》和1997刑法修订时设立的罪名，建立在1993年我国公司法规定的资本法定最低限额制和资本实缴制基础之上。随着市场经济的飞速发展，我国公司法经历了多次修改，特别是2013年12月28日全国人大常委会通过了修改公司法的决定，国务院印发注册资本登记制度改革方案，将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，除对公司注册资本实缴有另行规定的以外，取消了公司法定出资期限的规定，采取公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等并记载于公司章程的规定，放宽注册资本登记条件，取消公司最低注册资本限制，简化登记事项和登记文件，公司实收资本不再作为登记事项，公司登记时不需要提交验资报告，体现了由侧重交易安全转向注重交易效率、由过度行政干预到加强公司自治的法治理念。全国人大常委会立法解释和最高检、公安部相关通知规定自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任；对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。本案事实发生在2002年至2010年期间，办案时间也在2014年3月1日之前，当时以虚报注册资本罪追责符合法律规定。从法律价值看，虚报注册资本行为的违法性和社会危害性评价在不断降低，国家规定明显缩小了虚报注册资本罪的打击范围，提高了入罪门槛，从刑法谦抑性来看，资本刑法不宜过度介入经济发展，要特别注意避免使资本刑法及其罪名成为地方司法机关插手经济纠纷、干预经济生活、阻碍经济发展的“帮凶”，防止虚报注册资本罪以及虚假出资罪、抽逃出资罪等作为保底罪名，成为民营企业家的“原罪”，树立谦抑审慎理念下的司法善意，实现营造良好法治环境的良法善治。

（五）职务侵占罪的追诉思维检讨

关于吴某某指定卢某某委托上海申申旅行社支付给林某人民币10万后，授意卢某某和杨某某虚构接待广东新闻界到世博考察费用为由在广之旅公司账户报销，争议的焦点是林某接受使用的10万元，是吴某某归还的私人借款，还是受吴某某的请托去帮助广之旅公司化解被调查事项的公关费用，侦查机关起诉意见书认定吴某某的行为构成职务侵占罪。

我在阅卷审查时发现，涉案10万元的用途存在争议，如林某证实是2010年6月初在香港时吴某某向其借款，准备在内地归还给他，吴某某在侦查阶段前期供述是归还给林某的私人借款，但后期翻供辩解不是归还给林某的借款，而是委托林某帮助化解广之旅公司被调查事项所支付的公关费用，我采信了吴某某前期有罪供述，认为与林某的证言相互印证，决定以职务侵占罪提起公诉。一审庭审时，吴某某和辩护人认为10万元费用实际用于解决广之旅公司问题的公关费用，并非办理个人私事，其有罪供述因受到林某的误导及出于保护朋友的目的而做的虚假供述，但都没有提供其他新证据。一审判决支持检察机关的指控意见，认定吴某某的行为构成职务侵占罪。

二审期间，吴某某更换辩护人，坚持认为10万元是给林某的公关费用，并非用于归还个人借款，认为只有林某证实，证据不足；其辩护人调取新证据，包括澳大利亚驻广州总领馆提供吴某某于2010年5月1日至6月30日国际旅行记录及航班网页资料、吴某某记事本单页、吴某某与林某skype通讯记录摘选，二审出庭检察官也调取市公安局出入境管理处提供的林某出入境记录。上述新证据证实，吴某某确因相关部门调查广之旅公司股权问题而于2010年6月底至7月中旬委托林某疏通关系，与其庭审辩解相互印证；吴某某于2010年5月31日离开香港到澳大利亚墨尔本，直至6月15日从澳大利亚悉尼飞到香港，即2010年6月初不在香港；林某于2010年5月22日从上海入境直至7月5日从广州市天河离境，即2010年6月初不在香港。辩护律师和二审检察官均发表职务侵占罪事实不清、证据不足的意见。二审法院判决认为，吴某某虽在侦查机关曾供述为归还之前向林某的借款，但在其后的讯问及庭审中称2010年6月初不在香港，根本不可能向林某借钱；林某关于“吴某某于2010年6月初在香港向其借了港币11万元，该10万元人民币是吴某某还款”的证言，没有其他证据佐证；二审期间辩护人、省检察院提供的证据证实林某的相关证言不足采信，职务侵占罪事实不清，证据不足，撤销一审判决的认定意见。

从一审法院认定吴某某的行为构成职务侵占罪，到二审法院撤销职务侵占罪的判项，应该说侦查机关、检察机关和一审法院均存在一些办案瑕疵和不足，值得反思检讨，表现为：司法理念上重视有罪供述、忽视无罪辩解；不重视被告人翻供理由和案件细节，如吴某某翻供时提出，林某所言6月初在香港借钱给他，当时自己不在香港，不可能向林某借钱，未核实时间细节；重视言词证据，忽视实物证据，对客观性证据的收集运用能力不足，如有条件调取相关人员出入境记录，但未及时调查核实；公检法机关之间配合有余、制约不足，司法惯性导致案件质量问题。以上说明司法理念、证据裁判思维和办案机制建设的重要性，特别是检察官要加强理念更新和能力建设，充分履行客观公正义务，提高诉讼监督水平，深化以审判为中心的刑事诉讼制度改革，努力在指控证明犯罪中发挥主导作用。