陈永伟/文
莉娜·可汗（LinaKhan）终于兑现了自己的诺言，将亚马逊告上了法庭。
当地时间9月26日，美国联邦贸易委员会（FederalTradeCommission，FTC）联合纽约、密歇根、马萨诸塞、新泽西等17个州的检察官向美国华盛顿州西区法院递交了一份长达172页的诉状，对电商巨头亚马逊提起了诉讼。
对于关心反垄断动向的人来说，这次起诉完全是意料之内的，甚至从某种意义上说，还有些姗姗来迟。现任FTC主席可汗在出道之初，就是因一篇《亚马逊的反垄断悖论》（Amazon'sAntitrustParadox）而声名鹊起。此后，她得以在32岁就被拜登政府任命为FTC主席，在很大程度上也得益于其对包括亚马逊在内的大型平台企业的强硬态度。
作为世界排名前几的平台巨头，亚马逊最近几年遭遇的反垄断麻烦可谓不少。其中，在欧盟遭遇的“亚马逊市场案”和“亚马逊黄金购物车案”已经成为了讨论自我优待问题时必须提及的案例。与这两个案件相比，此次FTC起诉的理由似乎显得更为直接。其焦点集中在两个方面：一是其利用采取反折扣（anti-discounting）措施，对在其他平台提供低于亚马逊价格的第三方商户进行惩罚；二是要求希望加入Prime体系销售商品的第三方商户必须使用亚马逊的物流配送服务。
FTC为何在起诉中选择了这样的策略？这场诉讼未来的走向究竟会怎样？
FTC对相关市场问题的论证
在反垄断案件中，对相关市场的界定一般会被作为分析的起点。虽然近年来，以哈佛大学教授路易斯·卡普罗（LouisKaplow）为代表的一批学者主张可以绕过相关市场，直接对市场支配地位以及垄断行为进行分析，但这种观点并没有获得普遍的认可。现实中，多数案件依然会从相关市场的分析入手。
（1）可能相关市场的选择
亚马逊是一个平台型企业，并且是一个具有多种业务的综合性平台。直接对平台企业的相关市场进行界定一直是一个难点，在理论上有很多的争议。对于起诉者来说，如果在这个争议上留下太多可争议的破绽，就可能在法庭上遭到亚马逊方面的反驳。正是由于这个原因，所以执法机构在处理或起诉亚马逊时通常会设法回避平台属性。例如，在“亚马逊市场案”中，欧盟就将平台一分为二，把其涉及的市场分为了两个：一个是为商户提供在线服务的市场；另一个则是对消费者提供服务的市场。然后用反垄断分析中常用的替代性原理对这两个相关市场进行了论证。
在本案中，FTC沿用了与欧盟类似的相关市场界定策略，引入了两个市场：“在线超市”市场（theonlinesuper－storemarket），以及“在线市场服务”市场（themarketforonlinemarketplaceservices）。其中，所谓的“在线超市”被定义为一种特殊的购物服务：“它全天候地为用户提供广泛而深入的产品选择，并提供了一系列独特的功能，如帮助用户快速搜索和识别需要的商品、对不同的商品进行对比，以及为用户提供购买和收货的工具。“在线市场服务”则被定义为向第三方商户提供的一系列服务。
乍看之下，FTC给出的这两个相关市场好像和欧盟界定的相关市场如出一辙，“在线超市”市场似乎就是欧盟界定的消费端市场，“在线市场服务”市场对应的似乎就是欧盟界定的商户端市场。但仔细分析，两者依然有所不同，其分歧主要体现在对消费者端的市场的界定上。欧盟在处罚决定书中明确指出，用户可以在消费者端市场上搜寻自己希望交易的商户，照此推理，亚马逊的自营店和第三方商户都被视为是这个市场上的竞争者。并且在后面论述这个市场的份额时，欧盟援引的也是整个亚马逊平台的GMV数据。而在FTC的诉状中，“在线超市”则是专指亚马逊的自营业务，在后面的市场份额分析中，引用的也是自营业务数据。
之所以存在这种差别，其主要原因是两个案件的诉求以及法律依据并不相同。在“亚马逊市场案”中，欧盟的诉求主要是指控亚马逊利用市场力量对自营业务进行优待，从而打压第三方商户。从这个起诉目的出发，自营店显然应该和第三方商户处于同一个相关市场上，具有彼此竞争关系。而在此次起诉中，FTC的目的是要根据《谢尔曼法》第二条，说明亚马逊“垄断或企图垄断”，并希望用各种违法行为来对垄断状态进行维持。从这个目的出发，将相关市场划得更小一些是更为有利的。
（2）对相关市场的论证
在反垄断分析中，对相关市场的论证通常采用“替代性原理”。具体到本案，FTC尽管没有像欧盟在“亚马逊市场案”中那样明确地表明自己使用的是替代性原理，但从其给出的论证来看，其主要思路大致上依然是类似的。不过，和标准的用替代性原理进行的论证相比，FTC在视角上略有不同。
一般来说，在用替代性原理分析相关市场时，是否形成替代是从用户的视角出发的。比如，如果要讨论苹果和橘子是不是可替代的，主要看用户是不是这么认为。而FTC采用的则更像是一种第三方的观点。仍以对商户端，也就是FTC所说的“在线市场服务”市场的分析为例。FTC首先是罗列了“在线市场服务”的两个突出特点：（a）“在线市场服务”可以让商户无需自己搭建和运营一家在线商店就可以从事电商交易。（b）“在线市场服务”提供商对用户的触达能力远非自行搭建和运营的电商可比。
在明确了以上两个特征后，FTC比较了“在线市场服务”模式和其他模式之间的不同。在分析中，它更像是用一个专家在审视这些可能的替代者间的商户，而非一个商户在实际中做的选择。比如，FTC特别说明了这几种模式在收费模式以及在售后控制能力上的差别，以此来强调它们之间的不同。
根据我和一些专家的私下交流，他们都认为这种对替代性原理的使用似乎有失专业。但细思之下，其实这种看似不太专业的做法可能正是FTC的用心所在。在现实中，不同商业模式之间的竞争是非常激烈的。比如，之前亚马逊就几次在内部文件中表示，Shopify可能对其构成巨大威胁。在现实中，越来越多的商户开始放弃在亚马逊开店，转而选择用Shopify自行搭建在线店铺。如果是从商户的视角出发，Shopify显然可以成为亚马逊的替代者。但与此同时，Shopify和亚马逊无论是在服务提供模式，还是收费方式方面都存在着很大的差异。从这个意义上讲，采用第三方视角，而非商家视角将可以更好地帮助FTC论证“在线市场服务”确实为一个独立的相关市场。
FTC对市场支配地位的论证
在明确了相关市场之后，FTC进一步对亚马逊在两个相关市场上的支配地位进行探讨。与传统的论证相比，FTC在论证这个问题时，除了列举市场份额、进入门槛之外，还特别强调了直接证据。此外，它还突出了两个相关市场之间的相互关系在强化支配地位时起的作用。
（1）市场份额的证据
市场份额是判断市场力量的最直观指标。在诉状中，FTC也首先列举了市场份额信息。
具体来说，对“在线超市”市场，FTC给出了两组证据。一组是美国银行的报告。根据这份报告，2015年时，在美国前四大的综合百货平台——亚马逊、Ebay、沃尔玛、塔吉特百货当中，亚马逊的GMV份额是69%。而到了2021年，它的这个份额已经上升到了77%。另一组证据则是“电商内部调查”（e－MarketerInsiderIntelligence）的报告。这个报告表明，2022年亚马逊在美国电商市场上的GMV份额在82%以上。对“在线市场服务”市场，FTC的证据主要是“电商内部调查”的报告。根据这份报告，如果根据GMV计算，亚马逊2016年时在“在线市场服务”市场上的份额大约为58.9%，而到了2022年，这个份额进一步达到了71.7%。
如果上述数据是正确的，那么直观上可以推定亚马逊在两个相关市场上都具有市场支配地位。
（2）对进入壁垒的论证
在给出了亚马逊在两个相关市场上的份额数据后，FTC进一步论证了亚马逊具有足够强大的进入壁垒来将对手拒之于市场之外。为了论证这一点，它给出了六个方面的原因。（a）亚马逊拥有巨大的市场规模。从经济上讲，一个电商平台只有当规模超过了“临界点”之后，才有可能在市场上生存下去。为了说明这一点，FTC在诉状中援引了亚马逊创始人贝佐斯的话，他说：“（和传统零售相比）在线销售是一种具有高固定成本和低可变成本的规模化生意。这个特征使得中等规模的电商公司很难生存……那些只销售单种商品的电商公司很难达到足以成功的规模。”（b）亚马逊拥有巨大的网络效应。这种特征决定了当一个平台拥有了更多的客户之后，它对于客户的吸引力将会更强。（c）亚马逊可以获得的商户数据。作为市场的提供者，亚马逊可以获得在平台上经营的商户的各种信息，如用户究竟搜索了哪些商品、浏览了哪些商品、将哪些商品放入了购物车、最终又是花多少价钱购买了商品等。FTC认为，这些信息可以帮助亚马逊旗下的自营电商更好地进行各种决策。（d）亚马逊具有声誉壁垒（reputa－tionalbarrierstoentry）。FTC指出，亚马逊作为在位者，具有比竞争对手，包括潜在竞争对手更好的市场声誉。这使得用户更愿意在它这里进行购买。（e）亚马逊的用户具有很高的迁移成本（switchingcost）。FTC指出，当用户在亚马逊进行了购物后，他们会把自己的各种信息保留在平台上。同时，他们也会在购物过程中培养起一定的购物习惯。这些因素都使得他们在切换到其他平台后会感到不方便。（f）亚马逊还采用了非法的手段提升了市场壁垒。这主要是指后面提到的亚马逊利用算法、规则等手段来打压潜在竞争对手的行为。
FTC认为，由于亚马逊具有上面六个进入壁垒，因而它可以有效地维护现有的市场份额，同时保证自己的市场力量。
（3）两个市场之间的互动关系
在论证了亚马逊同时在“在线超市”市场和“在线市场服务”市场上都具有支配地位之后，FTC还强调了这两个市场上的反馈循环（FeedbackLoops）强化了它在两个市场上的力量：一方面，为了吸引购物者，网上超市需要提供大量可供选择的商品。提供在线市场服务、引入第三方商户可以有效增加产品的数量，这样就可以带来更多的购物者。另一方面，商户也倾向于让那些可以接触到更多购买者的平台来为自己提供在线市场服务。因此，当一个平台同时经营“在线超市”和“在线市场服务”这两个业务后，就可以有效地在这两个市场之间建立起一个正反馈循环，使得两个市场上的用户都不断增加，并让两个市场上的竞争对手更难进入。
（4）市场支配地位的直接证据
FTC还给出了论证亚马逊具有市场力量的一系列直接证据。
市场力量被定义为企业控制价格和交易条件的能力。根据这个定义，如果涉案企业可以在对其业务不产生太大影响的前提下自由改变价格，或者某些交易条件，那么它就应该是具有市场力量的。根据这一原理，FTC给出了三方面的直接证据。（a）亚马逊有能力降低商户面临的搜索结果质量。FTC指出，亚马逊会在搜索的结果中参杂大量的广告信息，对于商户而言，这显然降低了其产品的正常见光率。（b）亚马逊有能力降低购物者在亚马逊的购物体验。在用户选购了第三方商户的商品后，亚马逊会弹出一些推荐。这些推荐会告诉用户，其他用户在购买当前商品时通常还会购买哪些其他的商品（多是亚马逊自营商品），以此来引发用户的购买欲。在FTC看来，类似的推荐功能既降低了用户的体验，也伤害了第三方商户。（c）亚马逊有能力提高对商户的销售服务以及物流服务价格。FTC指出：在亚马逊推行站内广告之前，商户只需要支付销售费和推荐费就可以让自己的产品在搜索的显著位置出现。在站内广告被应用后，最显眼的位置被广告取代。而如果商户要给自己的商品做广告，就需要支付额外的广告费。这就意味着，如果商户要获得和以前一样的推广效果，他们就需要支付更高的费用。除此之外，从2020年到2022年，亚马逊已经将自己的物流服务费用提高了30%。
FTC对滥用行为的说明
在论证了亚马逊具有的市场支配地位之后，FTC对亚马逊滥用市场支配地位的行为进行了阐述。如前所述，FTC强调的滥用行为主要有两个：一是关于亚马逊的反折扣策略的，另一个是强制要求使用其自营物流体系的。
（1）亚马逊的反折扣策略
在第三方商户入驻亚马逊平台之后，亚马逊会对其提出要求，让其确保在亚马逊平台上的销售价格是全网最低的。亚马逊建立了完整的监控体系，通过算法和爬虫实时观察商户在全网的定价状况。一旦发现了商户在其他某个渠道进行折扣销售，让定价比亚马逊更低，就会对其进行惩罚。
对于一般的商户，这种惩罚主要是取消其“赢得黄金购物车”（WintheBuyBox）的权利。所谓“黄金购物车”（BuyBox），是亚马逊为便利消费者购物而推出的一项功能，通常位于消费者所能看到的最方便购买的位置。只要消费者点击，页面会自动跳转到销售“黄金购物车赢家”的店铺。根据亚马逊方面的说明，“黄金购物车赢家”是根据价格、服务等因素挑选出的商品，每一个品类都会选出一个对应的“赢家”。从理论上讲，这些“赢家”产品对于消费者来说是最为实惠的。也正是因为这一原因，大部分消费者在购物时也愿意直接选择这些“赢家”商品。根据亚马逊披露的数据，平台上超过80%的交易是通过“黄金购物车”来实现的。
对于那些更为关键的商户，亚马逊除了在剥夺它们“赢得黄金购物车”的资格之外，还会施加更为严厉的惩罚。在实践当中，亚马逊会要求一部分关键的商户加入“亚马逊品牌标准”（Ama－zonStandardsforBrands，简称ASB）计划。对ASB计划的参与者，亚马逊在推广上会给予很多优惠的条件，但这些参与者在享受这些“特权”的同时，必须遵守亚马逊的规则。如果他们被发现在除亚马逊之外的其他平台上以更低的价格进行销售，不仅会被剥夺ASB成员的身份，甚至会被禁止在亚马逊平台继续经营。
用反垄断的术语讲，亚马逊的上述行为是一种“最惠国待遇”要求。FTC认为，这种要求会抑制平台之间的价格竞争，从而导致市场价格的攀升。在FTC看来，这一方面会直接伤害消费者的利益，让他们不得不以更高的价格来购买商品。另一方面，这也会限制其他平台通过低价来与亚马逊进行竞争的可能性。
在用算法和爬虫体系监控第三方商户定价行为的同时，亚马逊也使用这一体系来帮助自己的自营在线超市的定价。在这样的及时反应之下，对手平台的降价将无法让它们获得更高的份额，但却会让它们的利润率降低，因而总的来看，这些降价行为会让它们得不偿失。很显然，亚马逊的这种价格策略也会和“最惠国待遇”要求一样，既直接对用户的利益造成直接的损害，也会破坏竞争的环境。
（2）强迫商户使用FBA物流服务
亚马逊要求只有使用自己旗下的FBA（FulfillmentByAmazon）物流体系来配送商品的商家才能加入Prime体系，以此引导更多的商户选择使用FBA。
所谓Prime，是亚马逊的一项付费会员服务。当用户支付了相应的费用后，就可以成为Prime会员，并享受包邮、免费音乐、免费视频、免费电子书等一系列服务。除此之外，在每年的会员日，Prime会员还可以以更低的折扣购买商品。
由于Prime会员数量庞大，因此对于商户而言，向Prime会员销售商品，才算是触达亚马逊的全部客户。然而，亚马逊规定只有当商户用FBA来进行配送时，才可以加入Prime供货体系。这就迫使很多本来有更廉价配送渠道的商户不得不放弃了原本的渠道，转而选择要价更高的FBA。在FTC看来，这种捆绑行为不仅损害了商户的选择权，最终也会将高成本传导到最终的商品价格上，让消费者吃亏。
FTC的诉求
基于上面的分析，FTC认为亚马逊已经违反了《谢尔曼法》第二条以及一系列的州法律。值得注意的是，和一般反垄断案件不同，FTC向法官请求的法律救济措施并不是常见的罚款或者停止某个具体的违法行为，而是希望法官能够下令“永久性地制止亚马逊的违法行为”，其手段可以，但并不仅限于结构性救济。更直观地说，如果法庭支持了FTC的请求，那么亚马逊面对的可能不再是一笔不痛不痒的罚款，而是对商业模式的伤筋动骨。
这一次，FTC会成功吗？
从前面的介绍可以看出，莉娜·可汗率领的FTC团队可谓是来势汹汹。并且，在整个诉状的起草、对各种问题的论述上，也都做了特别的准备。那么，FTC能否把亚马逊成功拉下马呢？
在我看来，情况可能并不那么乐观。而在阻碍FTC取得胜利的因素中，莉娜·可汗执拗地坚持的新布兰代斯主义观点很可能是最为重要的。在业界，可汗被认为是新布兰代斯主义的领军人物，其《亚马逊的反垄断悖论》被认为是该学派的代表文献之一。在这篇雄文中，她有两个重要的观点：一是亚马逊虽然在短期可能给用户带来低价等实惠，但在长期可能损害自由竞争。二是为了防止像亚马逊这样的平台损害竞争，应该主要诉诸结构性救济，比如要求它们在提供在线市场服务的同时，不得经营自行的在线超市。如果将本次起诉的诉状和这篇论文进行比较，就可以发现前者在很大程度上是后者观点的体现。
应该说，新布兰代斯主义是颇具创新的，作为一种学术观点，有其研究价值。然而，至少在现在，这种观点很难在诉讼中得到支持。这是因为，美国作为判例法国家，非常尊重先例。在新布兰代斯主义崛起之前，统治反垄断界的主要是芝加哥学派，这个学派的观点非常推崇效率，认为如果所谓的垄断行为可以带来消费者福利的提升，那么它就不应该被认为是违法的。在这种思想的熏陶下，整个司法界已经积累起了大量判例。由于这些先例的存在，如果无法说明垄断行为确实造成了消费者福利的损害，就很难说服法官。在先前FTC与脸书的诉讼中，这一点就得到了非常明显的体现。
而至少在目前的诉状中，我们并没有看到这方面的有力证据。在很多论述中，FTC甚至还肯定了亚马逊模式给消费者带来的好处。从诉讼角度看，这是非常不利的。FTC这次大概率还是会无功而返，就像上次对脸书的诉讼一样。
不过，案件的输赢或许只是一部分。对于莉娜·可汗而言，发起这场诉讼本身，就已经是一个标志性事件。即使败了，也可以以一个明知其不可为而为之的堂吉诃德形象被人们所铭记。
对于莉娜·可汗的“老板”——拜登政府而言，在这个时候让FTC用这样的形式发起一件针对亚马逊的诉讼，则更是一步妙棋。毕竟，几个月后，2024的大选就将启动。在这个时候，为了吸引更多选票，就必须兑现当初的竞选承诺，对以亚马逊为代表的数字巨头发起法律诉讼。但与此同时，亚马逊等巨头又是民主党和拜登政府的大金主，如果真得罪了它们也不好。综合考虑两方面因素，最佳的结果就是又要起诉，又不能胜诉。如何才能达到这种结果呢？让莉娜·可汗以现在的方式来发动起诉或许就是一个最优解吧。
从这个角度看，虽然诉讼还没正式开打，但两个赢家已经胜出了。