□作者 韩旭（四川大学法学院教授、中国刑事诉讼法学研究会常务理事）
胡鑫宇失踪106天后，遗体在致远中学附近的粮库院内被发现，当地警方随之展开了勘验、尸检和鉴定在内的一系列调查措施。人们关心这个少年在生命的最后究竟发生了什么，哪怕各种方法悉数用尽，也要找出真相。只是从法治的角度，程序公正是实体公正的保障。当程序不公时，即便实体结论正确，仍然不具有可接受性。因此，我们仍应追问，在“胡鑫宇案”尚未刑事立案的情况下，采取了一系列更像是对待一个“刑事案件”的侦查行为，是否合理合法？今后如果遇到类似失踪案件又该何为？
↑遗体所在的粮库院子。图据澎湃新闻
为什么有人支持警方可以开展一系列刑事调查工作？
据笔者观察，一些公安干警乃至部分刑事诉讼法专业的学者认为，当地警方可以开展上述工作。想来，理由主要有以下三点：
一是有公安部的部门规章作为依据。2005年公安部发布了《公安机关查找疑似被侵害失踪人员信息工作规定（试行）》，此可以看作是部门规章。其中明确，对于符合以下七种情形的，公安机关应当登记受理，并开展查找工作：
（1）失踪现场有明显的侵害迹象的；（2）有证人证明失踪人员遭到侵害的；（3）人与机动车一起失踪或携带大量财物失踪的；（4）不满14周岁的未成年人失踪超过48小时的；（5）失踪人员在失踪前与他人有重大矛盾纠纷的；（6）失踪原因不明，失踪时间超过3个月的；（7）其他疑似被侵害的。
其中规定的查找方法为DNA鉴定和走访询问。本案即属于第（6）种情形，“失踪原因不明，失踪时间超过3个月的”。
二是该案举国关注，为了尽快给公众一个交代，需要采取一系列调查措施，以期及早查明事实真相。“特殊案件特殊办理”可能是此类案件调查的指导思想。
三是部分公安工作形成了一定思维惯性和行为模式。囿于其固有的认知，觉得可以开展上述工作。
为查明死因进行调查工作，应依“法”而为
需要明确的是，登记受理并非刑事立案。对“疑似被侵害失踪人员”报案进行登记受理后的查找行为，系具有介于刑事调查与行政调查之间的性质。上述“规定”仅授权公安机关可以采取DNA鉴定和询问调查措施，并不像刑事立案后那样可以采取包括勘验、尸检和声纹鉴定等一系列刑事调查措施。
↑1月29日，江西省、市、县公安机关联合工作专班发布警情通报。
刑事立案，意味着开启了刑事诉讼大门，侦查行为建立在刑事立案基础上。根据“法无授权不可为”的公权行使理论和规则，对于公安部规章尚未规定的调查措施擅自扩大使用范围，虽然初衷善良，但是不符合权力行使的基本要求，有“越权之嫌”。
其次，我国诉讼法理上并无任意性侦查和强制性侦查的区分。虽然勘验、尸检并未侵害公民的人身权利和财产权利，当属于任意性侦查措施，但是需要明确，无论是任意性侦查还是强制性侦查，均属于“侦查”行为，其行使也都应在刑事立案后才具有合法性和正当性。
而刑事调查即侦查行为属于司法行为，应受《立法法》的规制。我国《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：（十）诉讼和仲裁制度。虽然公安机关尚未立案，案件也没有进入诉讼程序，但立案前的调查行为是为“诉讼”作准备，且实际的调查行为与立案后的刑事侦查无异。在我国，诉讼与司法具有同质性，因此可以认定为司法或者诉讼行为。公安部的“部门规章”显然不是全国人大及其常委会制定的“法律”，个人认为，勘验、尸检和对录音笔中声纹鉴定均缺乏法律授权。
现在看来，录音笔内容是破解本案是自杀还是他杀的“关键证据”。如果录音内容倾向于认定“他杀”，公安机关必定会立案侦查，那么，根据“侦查秘行”原则和我国刑诉法的规定，该录音内容属于刑事诉讼证据，公安机关应予以保密，不得向社会公布。这势必会限制公众的知情权，对此相信广大民众应能理解，并支持公安机关依法办案。公安机关可以通过发布大致要义的办法，以平衡公安机关依法行权与公众知情权的冲突。因此，如果严格按照部门规章的规定进行调查，事实真相将难以查清。由于制度供给的不足，当地警方对“胡鑫宇案”适度扩大调查手段可以理解。
或可借鉴他山之石，比如设立独立的调查官，赋予其为查明死因以必要的调查手段，可考虑通过刑事诉讼法特别程序建立“死因调查制度”。在我国香港地区，死因裁判官为司法人员，有权发出埋葬命令；发出火葬命令；批准免将尸体剖验；发出尸体剖验命令；发出检掘遗骸命令；发出命令将尸体运离香港；命令警方调查死亡个案；命令进行研讯；批准切除及使用其死者部份器官；签发死亡事实证明书。这或可成为解决当前调查权于“法”无据的根本之道。
可由公安部立案进行侦查
鉴于本案的调查行为已经类似于刑事调查行为，且公众中有相当一部分人认为系“他杀”，若是“他杀”就构成刑事案件，公安机关应予以立案侦查。据悉，胡鑫宇家属与代理律师原定于1月28日提交刑事立案申请书，目前将视证据结果决定是否申请刑事立案。此前据媒体报道，胡鑫宇家属正在申请异地公安侦查，能否通过还需要由警方决定。
基于上述行为，说明家属一方此前认为构成刑事案件。如果作为刑事案件进行侦查，不仅解决了调查手段合法性不足的问题，也有利于揭示本案的事实真相，回应社会舆论，也是对人民高度负责的体现。
结合以上考虑，可以暂对本案作为犯罪案件进行立案侦查。根据《刑事诉讼法》规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。在刑事诉讼法作出修改确立“死因调查程序”之前，可以适当降低立案条件，将“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”的“认为”主体，由职权机关“单”主体制改变为“双主体”中的其一即可，以此改变刑事诉讼大门的开启方式。
同时，鉴于公众对当地警方公正办理此案的期待，指定管辖和管辖权的转移可能更符合家属和公众期待。为了充分回应社会舆论、安抚家属，可以考虑对此举国关注案件的调查由公安部直接进行，并发布调查结论。这样做的好处在于，一方面公安部级别更高、权威性更强，能够排除外部阻力，较为客观公正调查此案，其调查结论更具有权威性和公信力。另一方面，该案几乎家喻户晓、人尽皆知，社会影响力较大，对于这样具有全国性影响的重大案件，由公安部亲自办理，符合“最高性”与“影响性”“重大性”相当的比例要求。此外，公安部具有办理大案要案的资源优势，可以调动全国优秀的刑侦和技术人员，集中“优势兵力”查明案件真相。
自胡鑫宇遗体被发现距今已有多天时间，当地警方运用了一系列为查明真相的调查手段，相信会给公众一个令人信服的答案，期待警方尽快公布调查结论，不辜负人们对公平正义的期待。
编辑 赵瑜