实务中，劳动者与用人单位之间究竟建立的是劳动关系、劳务关系、承揽关系、委托关系还是难以区分。

当面对一份个人劳务协议，律师应首先判断：

双方究竟是不是劳动关系？如果不是劳动关系，那是非劳动关系中的哪一种关系？

实务中，当事人经常认识错误，让律师拟订劳务合同，但其实双方是劳动关系。

这种类似的认识错误是常见的，以劳务与承揽为例，两者之间存在很大交叉。在某种用工模式下，究竟应名为承揽合同还是劳务（雇佣）合同？如何避免承担雇主责任，的确是一个难题。

本期，我们将从宏观、中观角度，对个人劳务/承揽/委托/服务关系与劳动关系，进行比较分析，以期厘清思路。

作者：石广先 何力

关于直接关系与间接关系，我们来看一张图：

关于非劳动关系中的直接关系，这种模式的意思是：

个人直接为企业提供劳务、服务，但又并不建立劳动关系。

这主要对应的就是个人劳务承揽委托服务类合同。

01 宏观：交易结构分析

一、“非劳动关系-直接关系”模式初步说明

1. “非劳动关系-直接关系”中包含的具体模式，可参见下图。

图中的几个定义需要适当说明：

（1）劳务与雇佣

广义的劳务包括雇佣，是指个人提供劳务服务。注意：提供服务一方，必须是自然人个人。也就是上图中的“个人劳务（雇佣）关系”。

雇佣是指个人以类似于雇员的方式、持续性的提供劳务但又不构成劳动关系。

狭义的劳务，是指以松散的、临时的，以非雇员的方式提供劳务服务。也就是图中的“个人劳务”关系。

注意：这里的劳务关系不是指劳务派遣，也不是指单位提供劳务外包服务，也不是指“包工头”提供劳务外包服务，仅限于个人直接提供劳务。

（2）个人承揽

即《合同法》规定的承揽合同，只是承揽方为个人。

（3）个人委托代理

即《合同法》规定的委托合同，只是受托方为个人。

（4）其他个人服务

指个人提供居间、行纪等服务（对应《合同法》的居间、行纪等有名合同），也包括咨询等服务（《合同法》上没有对应有名合同）。理论上个人可能为单位提供各种各样的服务。

2.容易判断的几类非劳动关系。

（1）雇佣类不构成劳动关系，是因为主体不符合。

雇佣关系下，至少有一方不符合劳动法的主体特性，因为不构成劳动关系，这容易判断。

这其中又有两类：

劳动者一方主体不符：学生实习、退休返聘。用人单位一方不符：如村委会、居委会雇佣，筹备中还未设立的公司雇佣，清算组雇佣等。但注意公司、个体工商户、有营业执照的分支机构、国家机关、事业单位等现实中绝大多数的单位都是符合用人单位主体要求的。

（2）董事、监事、股东、合伙人等不是管理与被管理关系。

董事、监事、股东、合伙人与单位之间不是管理与被管理关系，拿的报酬也不是工资或者不拿报酬。

但如果双方建立管理与被管理的关系，则同样可能建立劳动关系，即会在董事、监事、股东、合伙人身份之外，另外再增加一个劳动者的身份，建立一层劳动关系。此时双方也应当签订劳动合同。

（3）违法、无效用工违反劳动法规，因此也不能按照劳动法规主张权利义务。

例如：无就业许可证的外国人就业、外国企业在华代表处直接用工、雇佣童工。

这种情况下，员工仍可以要求单位支付报酬。

02个人劳务/承揽/委托/服务关系与劳动关系的比较分析

在比较分析之前，我们先来看三个情形：

①甲方委托乙方公司设计商标。②甲方委托乙方公司提供咨询服务。③甲方委托乙方（个人）送达快件，按件计酬。

以上情形，应作何处理，签订何种类型合同更为合适呢？

首先说明这里的前提是：个人是普通劳动者，单位也是合法的用人单位。

如果有一方不符，则肯定不会建立劳动关系，只会建立雇佣关系，这容易判断。

而双方主体符合劳动法，个人为单位提供服务，却不建立劳动合同关系，而是建立劳务、承揽、委托代理或其他服务合同关系，这就是重点与难点了。

搞清楚了这个问题，才能相应选择合同类型。

下面就将进行详细的分析，主要内容包括：

典型劳动关系与非劳动关系的比较实务中常见的提供劳务但又不是劳动关系的情形。

一、典型劳动关系与非劳动关系的比较。典型的劳动关系的特征，现行的劳动法规中只有原劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》有描述，该通知第1条这样规定：

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

简单地说，劳动关系相对于非劳动关系的区别就是：

劳动关系强调一种管理与被管理的特点。

如果要界定为非劳动关系，则必须使双方的关系体现为一种平等合作的关系，而非管理与被管理的关系。

也就是说，个人与单位之间不是不能形成外包、承揽之类的非劳动关系，但前提是，双方的权利义务必须符合非劳动关系的特征。

一般地说，双方的关系如果具备下列特征：

事务是短期完成的或一次性的；

双方的联系是松散的；

基本上单位一方只需要出钱，交待任务，具体工作由服务方自行去完成，自担经营风险。

那么这种关系，应该是一种合同法上的承揽关系、劳务关系或服务关系，而不是劳动关系。

例如，单位交由某个人制作一个网站，网站做好任务就完成，这应该属于一种承揽合同或服务合同。

反之，如果双方关系具备下列特点之一，基本上就属于劳动关系：

（1）个人需要朝九晚五的出勤，或者出勤时间类似于全职员工（个人接受单位的管理，关系并不松散）；

（2）单位为个人缴纳社会保险（因为只有用人单位有义务为其员工缴纳社会保险）。

上述特征正是劳动关系下的典型表现。

也就是说，单位如果与个人形成了管理与被管理的关系，基本上就属于劳动关系了。

资料：地方法院对劳动关系与劳务关系认定的口径

《浙江省高级人民法院劳动争议案件疑难问题讨论纪要》第5点，关于如何区分劳动关系与劳务关系。答复内容为：

劳动关系是指，劳动者与用人单位之间存在的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系。劳务关系是指，劳动者为被服务方提供特定的劳动服务，被服务方依照约定支付报酬所产生的法律关系。两者的区别在于：

一是劳动关系除了当事人之间债的要素之外，还含有身份的、社会的要素，而劳务关系则是一种单纯的债的关系。

二是劳动关系的当事人之间的关系一般较为稳定，而劳务关系当事人之间的关系则往往具有“临时性、短期性、一次性”等特点。

三是劳动关系中，当事人之间存在管理与被管理、支配与被支配的社会关系，劳务关系的当事人之间则不存在上述关系，而是平等主体之间的合同关系。

《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第2点，关于劳动关系的认定，具体内容为：

（八）用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，如何认定双方是否已形成劳动关系？

答：用人单位与劳动者（不论是否具有本市户籍）虽未签订书面劳动合同，但具有下列情形时，可认为双方之间形成劳动关系：

（1）用人单位向劳动者支付劳动报酬；

（2）劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；

（3）用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。

不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。

二、实务中常见的提供劳务但又不是劳动关系的情形。

下面这些情形中，个人为单位提供劳务、服务，但同时又可以不是劳动关系：

（1）与公司有业务关系的自由设计师、翻译人员、撰稿人、讲师，无须坐班，按工作量计酬。

（2）公司的兼职销售人员，无须坐班，完全按销售量提成。

（3）为公司发放传单、发放会员卡，无须坐班，完全按工作量计酬。

（4）为公司提供咨询、顾问等服务的人员（一般为兼职），无须坐班，基本自主安排工作时间的人员。

（5）保险、证券、电信、直销几个行业中的个人代理。

保险代理人、证券经纪人、电信业务代理人都存在个人为公司提供代理的情形，有的还有明确法律依据。例如《保险法》第117条、信息产业部《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》等。

（6）个人自行完成定制、加工，向单位提交实物成果的，应属于承揽关系而非劳动关系。

上面这些情形，在双方约定不属于劳动关系的情况下，可能属于承揽合同、委托代理合同或无名服务合同关系，不建立劳动合同关系。

三、个人为单位提供劳务，极有可能被认定为是劳动关系，应予以防范。

如果双方确实是劳动关系，则单位就应该依法签订劳动合同、缴纳社会保险，承担用人单位的法定义务。

如果双方无意建立劳动关系，则应该签订书面合同明确双方不属于劳动关系，且明确具有非劳动关系的特征，以避免被认定为是劳动关系。如果缺乏明确约定，同时又确实存在“个人为单位提供劳务、单位向个人支付报酬”的情形，则极有可能被司法机关认定为双方构成劳动关系。

实务中有这种例子。某大米生产企业聘有一批销售人员，口头约定无底薪、无须坐班，企业给他们发放企业盖章的授权书，他们代表企业到各种渠道推销大米，按照推销成功的销售金额的一定比例支付提成。实际上这些人员有的就是兼职做一做，企业与他们也没有签订正式协议。

其中一名销售人员后来提起仲裁诉讼，拿着企业发给他的授权书要求确认存在劳动关系，并要求最低工资、经济补偿，进而要求补交社会保险、公积金等，最终还得到了司法机关的支持，导致企业损失很大。

但究其实，如果双方事先签订委托合同或服务合同，是完全可以明确约定不构成劳动关系的。

相关条款

确认与声明--非劳动关系（在专业合同课-劳动用工卷中可直接查看）

1.乙方应自行安排工作时间，无须到甲方处坐班，乙方自担风险，自负盈亏，自行以符合安全规范和技术规范的方式履行合同。

2.乙方在提供劳务过程中受到人身损害或财产损失的，由乙方自行负责，甲方对此不承担任何责任。

3.甲方与乙方之间不建立劳动关系、雇佣关系、劳务派遣关系或类似关系，不对乙方进行管理，不对乙方承担劳动法上的义务，不适用《劳动法》《劳动合同法》等劳动法规。

如因服务需要乙方需配带甲方标志、办理员工卡或办理与甲方员工类似的手续，亦不代表双方建立劳动关系。

4.乙方确认，如乙方有所在单位，则已经获得所在单位的许可签署与履行本合同。履行本合同的过程中，不得侵犯所在单位（如有）及任何第三方的商业秘密、知识产权及其他合法权利。

5.如甲方为乙方出资购买了保险（包括但不限于意外伤害保险、医疗保险等），则一旦发生应由甲方承担责任的事宜，保险赔付金额应计算在甲方的赔偿金额之中。上述条款中，不仅明确不属于劳动关系，在第1点中还说明提供服务的方式确实不符合劳动关系的特征。

四、非劳动关系，也有雇主责任风险。

可参考三观四部法中第2单元