今天我们一起来学习：未遂，也就是德国刑法所讲的“力图”（既然咱们学习德国刑法，那就适用德国人习惯的“力图”进行讲述）。

著名的弗兰克公式：欲而不能是未遂；能而不欲是中止。

同样，我们还是会结合案例进行分析，在文末会设置“小结”，欢迎读者朋友与我们互动。

法条与基本原理

力图： 根据德国刑法典第22条，谁根据其对行为的设想，直接着手实现构成要件的，就是力图犯罪。 （也就是说，主观上有故意，客观上又着手，就是力图）

什么时候力图有独立意义： 一是当构成要件之实现在客观上未能既遂； 二是结果在客观上不可归属。

力图的可罚性：

（1）重罪的力图总是可罚的，轻罪的力图只有在法律明确规定时 才是可罚的；

（2）对力图可以科处比完成行为轻的处罚；

（3）如果行为人出于重大的无知，对根据行为应该实施其上的对象或者所使用的手段的性质、力图根本不可能完成发生了错误认识，那么，法院可以免除刑罚或酌量轻处。 （德国刑法中的重罪是指判处有期徒刑1年以上，不是咱们理解的动辄10年）

行为决意： 包括针对犯罪构成要件之实现的故意，以及其他主观构成要件要素。

力图的中止：

（1）行为人自愿地使行为不再继续进行，或主动阻止行为的完成的，不因犯罪力图而处罚，如该行为没有中止犯的努力就不能完成的，只要行为人主动努力阻止该行为的完成就不应处罚；

（2）数人实施同一犯罪的，其中主动阻止行为完成的，不因犯罪未遂而处罚。 如该行为没有中止犯的努力就不能完成的，或该行为没有中止犯停止以前的行为也会实施的，只要行为人主动努力阻止该行为完成的，即应不予处罚。

共犯中止中的三种情形：

（1） 由于该参加者自愿的中止努力，犯罪行为有可能不致既遂；

（2）虽然没有该参加者的努力，行为也不致既遂，但他自愿、认真努力地阻止行为的既遂；

（3）即便没有该参加者的贡献，行为也会既遂，但是，他自愿、认真努力地阻止行为的既遂。

这三种中止，不予处罚。

在案件中，如何审查力图

案例分析

案例1 膛中无子弹案

A用手枪射杀B，但膛中无子弹。

分析： 本案是经典的手段不能犯，不能犯的原因可以是行为人你不具备相应的主体资质、行为客体不适格、所选择的手段不适格。 手段不能犯的法律后果是未遂，在德国1年以上重罪需要处罚未遂。

案例2 扎小人案

C想要咒死D，扎小人希望将D置于死地。

分析： 本案是幻想犯，C严重无知，严重背离现代社会的日常经验法则，属于迷信犯，其所谓的“扎小人”实际上不能给被害人D带来实质性伤害，刑法不处罚“犯罪意思”，因此，C无罪。

案例3 打死人不要东西案

T为了顺利夺走S的贵重财产，而痛打S，S被打死，T逃走，却没有拿走任何东西。

分析： 本案是结果加重犯中的力图，本来T是抢劫S的财物，结果发生了意想不到的后果--S死亡，T却没有继续完成抢劫而是逃走了。 T对S的死亡是过失，鉴于此，T抢劫未遂+过失致人死亡，也就是构成了基本犯，再加特定的结果诱发的过失犯罪，而不能直接认定为抢劫致人死亡。

案例4 无效任命警员案

P得到无效任命，他以为自己是警员，对无辜者X进行了刑事追诉。

分析： P到底是个幻想犯还是成立可罚的力图，有争议。 主流观点认为，P是幻想犯，不构成犯罪； 另外，针对事实性前提条件的认识错误，可以阻却故意。 本案P无罪。

案例5 不敢烧仓库案

B想对邻居L的仓库纵火，当L注意到B的时候，B赶紧弄灭火源。

分析： 本案属于力图的中止，B处于害怕等原因主动中止行为，按照德国刑法不处罚。

案例6 四十大盗木有钱案

阿里巴巴打开四十大盗的宝库，他期待的金子和首饰都没有，只有几个银币在风中，阿里巴巴掩面哭泣，走了。

分析： 请注意本案最奇的是发现没有金子和首饰之后，阿里巴巴啥也没拿就走了，他到底是未遂还是中止呢？ 答案是未遂，对金子和首饰成为未遂； 而对银币可以成立中止。 这是因为，四十大盗的宝箱中有金子是“客观事实”，所以就金子和首饰而言，犯罪既遂是可能的，但未遂后，就几个银币而言，阿里巴巴出现了具体事实认识错误； 由于银币和金币同属财物，在盗窃罪范围内重合，因此阿里巴巴对盗窃银币也有故意，没有拿走银币就开溜，属于另起犯意后的中止。

案例7 西方潘金莲案

A女向丈夫Z投毒，剂量达到可杀人的程度。 毒药开始发作时，A不忍心打电话叫来急救医生，她没告诉医生真实情况，只说Z在家喝咖啡的时候服下一颗蓝色药丸，然后就病了，尽管如此，医生还是救活了Z。

分析： 本案中A是否成立中止，看德国刑法第24条第1款规定“主动努力阻止该结果发生”，按照主流观点，A出于救助的意思喊来急救医生，A应当成立中止； 少数学者认为A没有认真地努力，她没说毒药名称，显然没有使得救治可能性最大化，不应当给予中止的褒奖。

案例8 望风后悔案

U、V和W三人打算入室盗窃，望风的U良心发现，他用耳麦告诉V和W，他不干了，U知道另外俩人会继续盗窃，事实也是如此。

分析： 本案的焦点是U自己停止了行为，算不算中止，根据德国刑法规定，U必须做出真诚地努力去阻止结果的发生，只是打消了自己犯罪的念头和贡献，不足以成立中止。 如果在我国U的结果是与继续望风几乎没有法律后果的差别，只要另外两个人既遂，U也是既遂。 德国和中国法律在此处的细微差别是： 前者要求只要真诚努力过即可不处罚； 后者要求结果不能发生。 （前者要爱情的真挚，后者要婚姻证书）

总结

本来，对于力图这个概念有些心理抵触，毕竟学了近20年法律，脑子里都是未遂、既遂，但是力图似乎是一个正在进行时，是指“不断尝试的积极行动”（感谢郭谭浩童鞋的解惑），既然是动词，那么就不是一种结局和状态，就不能必然等于“未遂”（作为教科书上的根据，金老师指出： “力图有独立意义的条件是①构成哟要件之实现在客观上未能成； ②结果在客观上不可归属”）。

阅读德国刑法条文，我们会发现，理性的德国人对于“可罚性”“可罚性基础”直接规定在法条之中，让读过的人有一种“这部法律有逻辑”的既视感，同时，也给了人们“法律是要说理的”一种心理暗示。

力图这一章相对比较简单，但是把预备、着手、中止等内容都涵盖进来了，大家只需要把法条内容理解，在案例里会用就好。 再次说一句，德国刑法里重罪是1年以上，与我国群众对重罪的理解有差异，中国轻刑化的路还很长。