前文索引

不以今日除夕而懈怠，飒课如约而至，今天我们通过7个案例（含13个小案例）来谈一谈被害人“承诺”对于构成犯罪与否的影响，还是以德国刑法大咖的法考教材《刑法总论教科书》作为学习蓝本，请翻开第116页，咱们共同学习研讨，不怕底子浅，每天进步一点点！

承诺的体系地位

案例

案例1：

17岁的S请皮肤科医生P帮他去除黑痣，手术前，医生L已详解风险，S同意并签字认可。

分析

法谚“愿者不受损害”，也就是说承诺自愿接受侵害的人，不能称之为受到法律上的“损害”不可归咎于“肇事者”。本案中，S请医生帮他动手术，也就是说S对于开刀行为是认可的，这种认可是否可以抵消“肇事者”医生L的故意伤害行为呢？按照老百姓朴素的观念，也会认为医生无罪；根据法谚也推出医生无罪。

S的承诺行为，在刑法体系中到底放在哪个位置？又需要哪些成就条件呢？

争议：“承诺”的体系地位

一种观点认为，承诺是正当化事由，也就是说损伤身体完整性的手术还是一种“法益侵害”，但由于被害人承诺，其放弃了自身法益，而这种放弃起到了“正当化作用”；或者可以理解为，在有病人承诺的情况下，从法益平衡的角度，个人对身体的自由处分权高于个人法益， 因此，承诺是把一个行为从非法中“正当化”出来的理由。

第二种观点，承诺是被害人自我答责，在刑法体系中放在“客观归属”里。通过承诺，拥有处分权的个人将肇事者的行为认可转化为自己的行为，也就是说肇事者只是权利人的代理人，L医生的行为实际上就是S意志的延展。

17岁的S还是未成年人，他的承诺是否有法律效力？

德国的成年年龄与我国《民法总则》第17条规定是一样的，即年满18周岁，也就是说无论在中国还是德国，S都是未成年人，未成年人是“限制民事行为能力人”；那么，去掉黑痣这样的行为是否应属于被限制的行为范围内呢？

金德霍伊泽尔教授认为，有无处分个人法益的能力，应与本人年龄无关；取决于承诺者自身是否对其承诺的损害有足够的认识，即对“损害的含义和侵犯的严重程度”有足够的认识。前述案例中，S被告知风险后，是了解手术的方式和可能造成的后果的，既然如此，应尊重其选择，承认其承诺有效。因此医生无罪无责。

案例推演1.5

甚至可以把例子推演到更有趣的情形：不满8岁的孩童A，拿着一个大冰激凌，另一孩童B问：好吃吗？A答：好吃哦，你可以咬一口。

这个承诺有效吗？

答案很简单：如果A家长说，A是无行为能力人，他的冰淇淋是否让同学咬一口需要法定代理人父母同意才行，我想，冰激凌早就哭泣着化成汤汤了吧。（法律是一脉相承的，而不是机械死板的）

总结：承诺有效性的条件

（1）承诺所指向的对象仅是可处分的个人法益，不含公共利益和国家利益；

（2）承诺者对承诺的内容和伤害程度有清晰地认识；

（3）承诺只能是事先同意，不得事后认可；

（4）承诺需要清晰、明确地表达；

（5）承诺不允许有意思瑕疵，但可以附条件；

（6）只要不是影响生存（器官捐献）的不可代理行为，承诺可以代理，需要民事授权或亲权人代理（病人昏迷，家人签手术同意书）

（7）承诺可以撤回，国外某老人安乐死案件，承诺者在意识模糊后反悔，但医生按照其清醒时的承诺书执行安乐死引发争议。

意思瑕疵问题

案例

案例2：

母亲M被骗承诺为儿子捐肾，骗人的医生Y将肾卖给第三人。

案例3：

B给邻居写信同意L砍伐B的树木，但是，B实际上是不同意的，他漏写了“不”字。

分析

案例2中，实际上是一个“附条件的承诺”，也即是母亲肯承诺捐肾是因为要救自己的儿子，她虽承诺医生可以取肾，但并未承诺要转卖他人。因此，医生Y不能以母亲M的承诺而脱罪。

案例3中，牵涉出一个现实问题，即：真正的意志VS.表现出的意志，哪个更重要的问题。读者别笑，请静静地思考，我们现实生活中的纠纷是否真的有“所谓真相”，真相只有被“所谓证据”（表象）证明出来才能被法院认可，但事实到底是怎样，只有天知道。B表面上体现出：承诺可以伐树，实则内心不想伐树。受到民商法的影响，“承诺的有效性以客观的表示为前提”，毕竟不是“腹诽”的时代了，不可能穿透到人脑壳里找寻答案（也许未来脑科学发展到一定高度可以，但有违伦理）也就是说，本案中不论权利人内心真实所想，只要其明确表示出承诺的意思，那么，承诺就有效地阻却违法（或行为正当化），肇事者不构成犯罪。

如何理解合意

案例

案例4a：

8岁小孩B不反对18岁的S将B反锁在屋子里。

案例4b：

X拿着手枪，P因害怕而给付财物。

案例4c：

Y隐藏真实意图，许诺给Z女性贵重礼物，而将其诱奸。

案例5a：

6岁儿童L玩球，成年人C问是否可以拿走球，L同意，因为C对他好，他也想回应友好。

案例5b：

9岁儿童J让H拿走J的球。因为H许诺以冰激凌为对价换走球。H得到球，按照预谋路线跑了。

案例5c：

J以武力威胁10岁儿童S，拿走S的球时，他不敢反抗。

案例6a：

A请求13岁的B出借自行车，因为A急症需要看病。

案例6b：

V欺骗房主F，自己是查电表的，F让V进门，其实V来实施抢劫。

分析

所谓“合意”金老师没有给出明确定义，笔者斗胆借用合同法里的“合意”来给出定义，那就是一方有要约，一方有承诺，双发达成意思表示一致。

案例4a中，8岁儿童B同意将其暂时锁在屋内，S行为没有违背B的意思，且日常生活中哥哥将胞弟锁在家里去买菜打酱油也是常有的事，不能一概定“非法拘禁罪”吧，因此，S无罪。

案例4b中,被害人P明显处于意志被攻击、压制、否定的地位，已经没有做出其他“选择的自由”，其所谓承诺是无效的，因而，X不因P的同意而脱罪。

案例4c中，腹黑男与小白兔之间，Y以礼物为诱饵与Z发生关系，在刑法上涉嫌强奸罪，我们看强奸罪的核心要点是什么？答：妇女的意志（性自主权），本案中Z陷入了错误认识，但只是对发生关系的代价（白嫖还是送贵重礼物）油错误认识，在构成要件范围内，对于发生关系本身没有违背妇女意志，因此，Y不构成强奸罪，现实中，某圈导演答应给演员角色等事件中，有现实与之对应。

案例5a中，金老师的观点前后矛盾，开始认为，6岁儿童有足够洞察力认识到“把球送人”的后果，可推出，C无罪；后面，又说C的行为是非法占有，L既没有洞察力，又没有行为能力。笔者认为，应当区分什么价值的球（财物），6岁儿童没认识到马拉多纳签名的球有多贵重，而成年人C识货要走球，实际上还是利用了“认识差”，类似趁人之危，但转念一想，在古玩行业，识货的人与打眼的人之间，就是有这种“认识差”才具有了市场活跃度，如果都是“实话实说”，那古玩城里就是都圣人了，而不是文物贩子要“拾漏”的情形，So, 最终飒姐的结论与金老师可能相同，但思考不一定相同。

案例5b中，金老师认为，大人骗小孩的行为，不构成合意，而就是非法占有。

案例5c中，J对S进行武力威胁，谈不上合意，这里合意其实就是承诺，在案例分析中两者经常互相替代。

案例6a中，A处于看病的目的，请求13岁儿童出借自行车，其“要约”所依据的事实是真实的，13岁的儿童对出借自行车的行为有确切的认识，双方达成合意，可以免除A盗窃的罪责。

案例6b中，V已构成抢劫罪，不必讨论；现在是就其进入F住宅的行为是否要评价为“非法侵入他人住宅”进行讨论，虽然F有认识错误，但F已处分了自己的居住权，其认识错误并不是进入住宅的错误，而是V不是查电表而是抢劫的错误，其同意V进入其屋内的承诺或合意是有效的，因而不构成侵入他人住宅罪。

总结

承诺与合意有区别，合意是否有效原则上不取决于当事人的意思表示，而是当事人只需“一颗纯粹的心”，合意已足。而承诺必须有意思表示，金老师举例，某财物所有者没有反对也没有同意行为人损坏财物，行为人损坏财物完成，由于缺乏意思表示而不能成立承诺，与之相反，如果汽车所有人没做同意或反对的意思表示，只是肇事者开车他不反对即构成合意。But，金老师认为，区分合意和承诺没有实际意义，尤其在分析案例时，飒姐认同。

对外来危险的合意

案例

案例7：

M练习成为飞刀手，19岁的I自愿当活靶子，I知道有可能会中刀毙命，为了爱情还是一往无前，最终罹难。

分析

所谓“外来危险的合意”是指：某人有意地将他拥有的、根本上有处分权的利益，具体如身体、生命、财产，置于外来风险之中。与承诺不同，承诺是被害人同意行为人造成结果；而前者是仅仅同意行为人创设风险。

这一概念与自我答责概念不同。自我答责是被害人给自己的利益自我的、以共同正犯的方式决定性地创设风险，而外来危险的合意是第三者具有犯罪行为支配，被害人是配角，只能当作帮助者或教唆者。

在德国，判例和学界的观点不一，判例认为案例7中危及生命的承诺，不成立对外来危险的合意；肇事者依然要承担故意杀人的罪责。而学界认为，在特定条件下可以理解为承诺，阻却违法。

笔者想到了杂技团的飞刀，投掷飞刀的人与绑在靶子上的人是有默契的，互相信任，如果仅以死亡结果论，似乎有违通常人们的认知，岂不是每次我们看活人飞刀都是见证杀人未遂？！因此，我同意德国学界的观点，在一定程度上，承认外来危险的合意可以阻却违法（将行为合法化）而使得行为人出罪。

愿意与您十年磨一剑的

肖飒

2019年1月23日