——蜜雪冰城股份有限公司与蜜雪约（广州）科技有限公司、梁强伟侵害商标权纠纷案

裁判要旨

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在判断商标是否相同或者近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。法院认为商标的生命力在于使用，商标识别商品来源的功能唯有通过持续不断的使用才能发挥，商标的显著性亦可以通过持续不断的宣传、使用获得。

本案中，经过蜜雪冰城公司长期、持续的宣传和使用，涉案“蜜雪冰城”“蜜雪”“蜜雪冰城及图”商标已经具备了较高的显著性和知名度。被诉侵权标识与蜜雪冰城公司系列商标均包含“蜜雪”二字，二者商标中发挥主要识别作用的部分基本相同。考虑到蜜雪冰城公司系列商标的显著性和知名度，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下时，较容易首先观察到被诉侵权标识中起主要识别作用的文字“蜜雪”，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与蜜雪冰城公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，故被诉侵权标识与蜜雪冰城公司系列商标构成近似。同时，蜜雪约公司、梁强伟作为同行业竞争者，在明知“蜜雪冰城”“蜜雪”“蜜雪冰城及图”商标在全国具有较高知名度及影响力的情况下，仍然受让香港威旺标服饰有限公司恶意囤积注册的第31516897号商标并开展同业经营活动，其主观上攀附蜜雪冰城公司涉案商标知名度的侵权恶意明显，依法应当承担商标侵权责任。

裁判文书摘要

裁判文书

广州知识产权法院

民事判决书

（2022）粤73民终3333号

当事人

上诉人（原审被告）：蜜雪约（广州）科技有限公司，住所地广东省广州市白云区松洲街。

法定代表人：梁强伟，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：舒芳，广东华进（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑皓莹，广东华进律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：梁强伟。

委托诉讼代理人：舒芳，广东华进（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊春妍，广东华进律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：蜜雪冰城股份有限公司，住所地河南省郑州市金水区。

法定代表人：张红甫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆阳，河南天基律师事务所律师。

审理经过

上诉人蜜雪约（广州）科技有限公司（以下简称蜜雪约公司）、梁强伟因与被上诉人蜜雪冰城股份有限公司（以下简称蜜雪冰城公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初28650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蜜雪约公司的委托诉讼代理人舒芳、郑皓莹，上诉人梁强伟的委托诉讼代理人舒芳、樊春妍，被上诉人蜜雪冰城公司的委托诉讼代理人陆阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

蜜雪约公司、梁强伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回蜜雪冰城公司全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由蜜雪冰城公司承担。

事实和理由：一、一审法院事实认定有误，被诉侵权商标与蜜雪冰城公司的引证商标“蜜雪冰城”“蜜雪”“蜜雪冰城及图”在视觉效果等方面存在显著差异，不易引起消费者混淆误认。被诉侵权商标由自上而下的两排排列的汉字与图形组成，整体呈现正方形，其中“蜜”“雪”二字位于上方，图形“の”以及汉字“约”位于下方。在颜色上，被诉侵权商标文字部分是黑色，图形“の”配有绿色背景框，商标整体外围有绿色方框。而蜜雪冰城公司的引证商标是以横向排列的黑色或者灰色汉字“蜜雪冰城”或带有“雪人”动漫图案组成。二、一审法院判决蜜雪约公司、梁强伟赔偿蜜雪冰城经济损失及合理支出50万元过高，应当予以纠正。本案现有证据无法证明蜜雪冰城公司实际损失，一审法院酌定判赔金额过高。

被上诉人辩称

蜜雪冰城公司辩称，1.一审法院认定事实正确，被诉侵权商标与蜜雪冰城公司系列注册商标构成使用在用一种或类似商品上的近似商标，容易使相关公众产生混淆误认。2.一审法院判决蜜雪约公司与梁强伟赔偿经济损失及合理支出共计50万元有充分的事实和法律依据，合法合理。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回蜜雪约公司及梁强伟的上诉请求。

一审原告诉称

蜜雪冰城公司向一审法院起诉请求：1.蜜雪约公司、梁强伟在2021年4月14日之前侵犯蜜雪冰城公司“蜜雪冰城”“蜜雪”系列注册商标专用权；2.蜜雪约公司、梁强伟赔偿蜜雪冰城公司经济损失100万元；3.蜜雪约公司、梁强伟支付蜜雪冰城公司为维护自身合法权益所支付的合理开支（包括但不限于律师费、差旅费等）共计5万元；4.蜜雪约公司、梁强伟承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实

一审查明事实如下：

一、关于蜜雪冰城公司主张的相关注册商标情况

（第6008188号商标，图片来源：知产宝商标数据库）

第6008188号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2010年3月14日至2020年3月13日止，续展注册有效期至2030年3月13日，核定使用商品为第43类，包括自助餐厅；饭店；茶馆；会议室出租；快餐馆；酒吧；餐厅；咖啡馆；旅馆预订；流动饮食供应等。

（第28442338号、第28450505号、第28421727号、第28435127号商标，图片来源：知产宝商标数据库）

第28442338号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2019年12月28日至2029年12月27日止，核定使用商品为第43类，包括饭店；流动饮食供应；照明设备出租等。

（第29049353号、第19326295号、第19325970号、第19325858号商标，图片来源：知产宝商标数据库）

第29049353号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2019年5月28日至2029年5月27日止，核定使用商品为第43类，包括饭店；流动饮食供应等。

（第42497051号、第42505135号、第42493975号、第42491679号商标，图片来源：知产宝商标数据库）

第42497051号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2020年8月14日至2030年8月13日止，核定使用商品为第43类，包括果汁吧；冰淇淋店（店内食用）；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租；照明设备出租等。

（第7975886号“蜜雪冰城”商标，图片来源：知产宝商标数据库）

第7975886号“蜜雪冰城”商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2011年1月28日至2021年1月27日止，经续展注册有效期至2031年1月27日止，核定使用商品为第32类，包括果汁；啤酒；饮料香精等。

第28450505号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2019年8月28日至2029年8月27日止，核定使用商品为第32类，包括啤酒；果汁；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；茶味非酒精饮料；奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆类饮料；饮料制作配料等。

第42505135号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2020年8月7日至2030年8月6日止，核定使用商品为第32类，包括果汁；水（饮料）；水果制茶味软饮料；无酒精饮料；茶味非酒精饮料：奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆类饮料；啤酒；制作饮料用无酒精配料等。

第19326295号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2017年4月21日至2027年4月20日止，核定使用商品为第32类，包括果汁；水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；无酒精饮料；无酒精果茶；奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆类饮料；啤酒；饮料制作配料。

（第7292842号、第7292793号商标，图片来源：知产宝商标数据库）

第7292842号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2010年10月7日至2020年10月6日止，续展注册有效期至2030年10月6日止，核定使用商品为第30类，包括咖啡；茶；茶饮料；蜂蜜；糖；馅饼；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；冰淇淋；冰淇淋凝结剂等。

第28421727号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2018年12月14日至2028年12月13日止，核定使用商品为第30类，包括咖啡；咖啡饮料；可可饮料；巧克力饮料；茶饮料；冰茶；冰淇淋：果汁刨冰；冰淇淋凝结剂；冰淇淋粉等。

第42493975号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2020年8月7日至2030年8月6日止，核定使用商品为第30类，包括咖啡；咖啡饮料；茶；糖；蜂蜜；冰淇淋用蛋筒；冰淇淋；果汁刨冰；调味品等。

第19325970号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2017年4月21日至2027年4月20日止，核定使用商品为第30类，包括咖啡；茶饮料；茶；糖；蜂蜜；糕点；寿司；谷类制品；面条；玉米花；豆粉；食用淀粉；冰淇淋；调味品；酵母；食用芳香剂；搅稠奶油制剂；家用嫩肉剂；食用预制蛋白等。

第7292793号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2010年10月14日至2020年10月13日止，续展注册有效期至2030年10月13日止，核定使用商品为第29类，包括糖葫芦；糖渍水果；蛋；水果色拉；果冻；豆腐制品；豆奶（牛奶替代品）；奶茶（以奶为主）等。

第28435127号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2019年12月14日至2029年12月13日止，核定使用商品为第29类，包括食用海藻提取物；鱼制食品；加工过的槟榔；牛奶饮料（以牛奶为主）；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；果冻；天然或人造的香肠肠衣等。

第42491679号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2020年7月28日至2030年7月27日止，核定使用商品为第29类，包括肉；鱼制食品；水果罐头；果酱；奶茶（以奶为主）；牛奶饮料（以牛奶为主）；牛奶制品；果冻；加工过的坚果；豆腐制品等。

第19325858号商标专用权人为蜜雪冰城公司，专用权期限自2017年4月21日至2027年4月20日止，核定使用商品为第29类，包括肉；食用海藻提取物；鱼制食品；水果罐头；果酱：加工过的槟榔；腌制蔬菜；蛋；牛奶饮料（以牛奶为主）：奶茶（以奶为主）；食用油；果冻；加工过的坚果；干食用菌；豆腐制品等。

二、蜜雪冰城公司注册商标的知名度情况

蜜雪冰城公司为证明其蜜雪冰城品牌知名度，提交了如下证据：1.新华网、大河网、东北新闻网、中华网、每天环球、中国融媒产业网等27家媒体对蜜雪冰城公司报道的截图；2.蜜雪冰城品牌被多家媒体报道共1087条链接清单；3.蜜雪冰城公司在抗疫、抗洪、捐款助学等公益活动媒体报道链接；4.蜜雪冰城公司为宣传推广蜜雪冰城品牌及其系列商标，在不同时期签署的广告推广合同；5.有关国家机关到蜜雪冰城公司处考察调研的新闻报道；6.国家公共信用信息中心查询到的蜜雪冰城公司信用信息；7.中国裁判文书网打印的支持蜜雪冰城公司维权的民事判决书等。

蜜雪冰城公司持续使用及推广宣传“蜜雪冰城”等商标，蜜雪冰城公司及其品牌产品先后获得2016年度视觉作品“金瞳设计奖”、第9届（2017-2018）“虎啸奖内容营销类优秀奖”、2018“金梧奖银奖数字零售类”、2018“金梧奖年度最佳创意作品奖H5类”、2018年度行业标杆奖、2018中国新锐餐饮连锁TOP50、中华网河南频道颁发的“最具影响力品牌”、2019最具爆发力品牌奖、“2019蚂蚁森林年度最佳绿色行动联盟伙伴”、2019中国餐饮营销力峰会组委会颁发的“2019中国茶饮十大品牌”、首届中国餐饮红鹰奖评审委员会颁发的“2019年度中国餐饮品牌力百强”、2020博奥奖-最佳用户思维应用奖、窄门餐服全国奶茶饮品奖、2020年度战略影响力品牌、新经济之王最具影响力企业、双12口碑优秀新桂品牌、B站十万粉奖、2021年食惠320活动茶饮品类热销榜冠军等荣誉，2021年5月中国连锁经营协会认定蜜雪冰城公司入选“2021中国餐饮加盟榜”榜单。

蜜雪冰城公司在多个类别上就“蜜雪冰城”申请注册了多个商标，并于2020年3月9日取得国作登字-2020-F-00992564《作品登记证书》。

三、被诉侵权商标的权利情况

（第31516897号商标，图片来源：知产宝商标数据库）

第31516897号商标申请人为香港威旺标服饰有限公司，申请注册日期为2018年6月11日，注册公告日期为2019年4月7日，专用权期限自2019年4月7日至2029年4月6日止，核定使用商品为第43类，包括饭店；餐馆；自助餐馆；咖啡馆；流动饮食供应；茶馆；酒吧；活动房屋出租；住所（旅馆、供膳寄宿处）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等。2019年10月13日转让给梁强伟。2020年5月25日，根据蜜雪冰城公司的无效宣告申请，国家知识产权局经审理，认定第31516897号商标与蜜雪冰城公司引证的“蜜雪冰城”“蜜雪”“蜜雪冰城及图”商标构成近似商标；香港威旺标服饰有限公司共申请注册商标700余件，其中多件商标与他人在先使用并具有一定独创性的商标相同或相近，该行为超出正常生产经营需要，具有明显的复制、抄袭及摹仿他人商标的故意，扰乱了正常的商标注册管理秩序，并有损公平竞争的市场秩序。虽然第31516897号商标已转让至梁强伟名下，但该转让行为不能作为排除认定“以其他不正当手段”取得商标注册的依据。因此，第31516897号商标的注册已构成《中华人民共和国商标法》第四十四条第一款有关“以其他不正当手段”取得商标注册的情形，国家知识产权局作出《关于第31516897号“蜜雪约及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定第31516897号“蜜雪约及图”商标予以无效宣告。梁强伟不服上述裁定，诉至北京知识产权法院。2020年9月25日，北京知识产权法院经审理，认为第31516897号商标与蜜雪冰城公司权利商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，香港威旺标服饰有限公司明显具有囤积商标并借他人市场声誉牟利之目的，梁强伟主张其系善意、合法受让取得诉争商标的事实，并不能成为审查诉争商标申请注册合法性的当然性，诉争商标的注册已构成“以其他不正当手段获得注册”之情形，遂作出（2020）京73行初8651号行政判决书，驳回梁强伟的诉讼请求。梁强伟不服该判决，上诉至北京市高级人民法院。2021年3月2日，北京市高级人民法院作出（2020）京行终7788号行政判决书，维持一审判决。

（第48842227号商标，图片来源：知产宝商标数据库）

2020年6月24日至2021年4月6日，梁强伟在第43、35、30类申请注册“蜜雪约”“蜜雪的约”“蜜雪之约”等商标22个。其中，根据蜜雪冰城公司提供的国家知识产权局商标详细网页截图（2021年7月2日打印），第48842227号商标申请人为梁强伟，申请日期2020年8月11日，国际分类为第43类，初审公告日期为2021年1月13日，注册公告日期为2021年4月14日，专用权期限为2021年4月14日至2031年4月13日，核定使用范围包括流动饮食供应；茶馆；住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；酒吧服务等，状态为“注册公告”。经查，2021年12月17日，国家知识产权局商标详细网页显示第48842227号商标状态为“异议中”。

四、梁强伟、蜜雪约公司使用被诉侵权商标的情况

梁强伟在北京知识产权法院（2020）京73行初8651号案中提交了如下被诉侵权商标使用情况证据：1.商标授权书，显示2019年12月7日，梁强伟许可蜜雪约公司使用第31516897号商标，许可使用期限自2019年12月1日起至2029年4月6日止，许可使用的地域范围为全国范围内，许可使用的形式为产品、合同、包装、出库单、宣传材料等；2.蜜雪约门店分布，显示全国54家门店中，直营店及代理直营店13家，其余为加盟店和联营店，分布在广东、云南、贵州、重庆、陕西、湖南、天津等地；3.服务协议，显示蜜雪约公司（甲方）许可王卫亮（乙方）在广东省东莞市××镇××广场××路开办“蜜雪の约”店（标准店），技术服务、店铺运营管理、合作费用分别为8000元、12000元，收款账户均为梁强伟个人账户，协议有效期均为2020年4月2日至2021年4月1日，乙方须在甲方采购相关设备及原料；4.“蜜雪の约”邓屋店及莲湖店的网络销售页面截图（包括客户）；5.服务协议，显示蜜雪约公司（甲方）许可王月荷（乙方）在广东省广州市黄埔区××路开办“蜜雪の约”店（标准店），技术服务、店铺运营管理、合作费用为12000元，收款账户为梁强伟个人账户，协议有效期为2019年12月10日至2022年12月9日，乙方需严格按照甲方提供的系统标识、ＬＯＧＯ和装修设计方案操作实施，乙方店铺所需之品牌标识ＬＯＧＯ、ＰＯＰ及广告宣传单需在甲方处或甲方指定合作方制作，乙方须在甲方采购相关设备及原料。梁强伟自述上述证据证明目的为“诉争商标在核准的服务上进行了持续有效的商业使用，经蜜雪约公司大力推广宣传，已经具有了较大知名度和市场影响力，在全国各地开设了几十家门店，发生了真实有效的市场交易行为，并且销量巨大，能够和蜜雪约公司建立唯一对应关系，发挥了使相关公众识别商品来源的作用，不会使消费者对服务来源产生混淆误认”。

（第38523862号商标，图片来源：知产宝商标数据库）

梁强伟于2021年6月9日作为申请人在第38523862号商标不予注册决定申请复审程序中提交了《商标不予注册复审申请书》及《附件1：申请人取得的版权证书》《附件2：申请人“蜜雪约”宣传使用证据》。其中，《蜜雪约（广州）科技有限公司品牌书》显示全国直营店20家、全国加盟店200+、省会城市直辖市加盟店年净利润158.04万元、地级城市加盟店年净利润62.4万元、县级城市及乡镇加盟店年净利润22.5万元。上述使用证据显示蜜雪约公司在产品包装袋、门店招牌、饮品杯、手提袋、单杯袋、员工服装等多处使用“”标识。

蜜雪冰城公司主张上述标识完整包含了与蜜雪冰城公司商标“蜜雪”中文部分，并与“蜜雪冰城”的前两个字一致，且在整体上亦未形成明显区别于蜜雪冰城公司“蜜雪”“蜜雪冰城”系列商标的其他含义，两者在文字构成、呼叫、含义上近似，相关公众在隔离状态下易产生关联性联想，构成近似标识。其中，蜜雪约公司销售的“蜜雪烧仙草”“芒果芝士”“多肉葡萄”“芝芝柚柚”“草莓芝芝”等商品，属于第32类果汁、奶茶（非奶为主）商品，侵犯蜜雪冰城公司第7975886号商标、第28450505号商标、第42505135号商标、第19326295号商标专用权；蜜雪约公司销售的“珍珠奶茶”“奶茶三兄弟”“三拼奶茶”“波霸奶茶”等商品，属于第29类奶茶（以奶为主）商品，侵犯蜜雪冰城公司第7292793号商标、第28435127号商标、第42491679号商标、第19325858号商标专用权；蜜雪约公司销售的“阿萨姆红茶”“碳培黑乌龙”“茉莉绿茶”等商品，属于第30类茶饮料商品，侵犯蜜雪冰城公司第7292842号商标、第28421727号商标、第42493975号商标、第19325970号商标专用权；蜜雪约公司在其直营门店和加盟门店的店面招牌上、线上线下广告宣传中使用“蜜雪约及图”标识，与蜜雪冰城公司“蜜雪冰城”和“蜜雪”商标核准在第43类餐饮服务属于相同类别服务，侵犯蜜雪冰城公司第6008188号商标、第28442338号商标、第29049353号商标、第42497051号商标专用权。

五、其他查明的事实

蜜雪冰城公司主张梁强伟作为同行业竞争者，恶意持续申请多个“”等商标，不可能不知道蜜雪冰城公司在全国的知名度和影响力，仍不采取合理避让措施，持续使用被诉侵权标识，意在引起消费者的混淆误认。梁强伟通过授权蜜雪约公司进行加盟，以蜜雪约公司的名义与加盟商签订服务合同，梁强伟又作为实际受益人接收相关店铺运营管理费等费用，蜜雪约公司、梁强伟已经构成共同侵权，应共同承担侵权赔偿责任。

蜜雪约公司为证明其为广东地区知名茶饮企业，在行业内具有较强影响力，被评为全国十大杰出企业，提交了中央数字电视国学频道《精彩中华》栏目《精彩中华》年度电视人物评选委员会颁发的《十大杰出企业》奖荣誉证书、sohu网《精彩中华2019年度电视人物颁奖盛典圆满结束》文章截图、江西省九江市都昌县北山乡横山村委会“爱心企业”感谢状、广东电视台采访图片、参加“广州三一国际咖啡饮品文创城/超级跨年”活动照片。蜜雪冰城公司经质证，对上述证据真实性有异议，认为不能达到蜜雪约公司的证明目的。

蜜雪冰城公司明确关于“蜜雪约公司、梁强伟在2021年4月14日之前侵犯蜜雪冰城公司“蜜雪冰城”“蜜雪”系列注册商标专用权”的诉讼请求为确认蜜雪约公司、梁强伟在2021年4月14日之前使用被诉侵权商标标识侵犯蜜雪冰城公司“蜜雪冰城”“蜜雪”系列注册商标专用权，据此追究蜜雪约公司、梁强伟相应的赔偿责任，主张蜜雪约公司、梁强伟共同赔偿经济损失及维权合理费用共计1000000元，主要依据蜜雪冰城公司品牌的知名度、蜜雪约公司和梁强伟的主观恶意，以及蜜雪约公司大规模授权加盟商特许经营（54家门店）、店铺运管管理费均价10000元、侵权时间长、蜜雪约公司宣传资料上显示的加盟店年净利润情况、蜜雪约公司和梁强伟从加盟商购进的设备和持续不断购进的原料中获益等因素来综合确定赔偿金额；维权合理费用包括律师费及差旅费等，律师费提供了48000元发票及转账凭证，其余费用未提交票据。

另查，蜜雪冰城公司成立于2008年4月30日，为其他股份有限公司（非上市），注册资本36000万元，原企业名称为郑州蜜雪冰城商贸有限公司，2010年8月20日变更为郑州两岸企业管理有限公司，2020年12月17日变更为现名，经营范围包括企业管理咨询、企业营销策划、企业形象策划、展览展示服务、酒店管理咨询；销售预包装食品；餐饮企业管理咨询；房屋租赁等。蜜雪冰城公司于2010年4月21日在商务部业务系统统一平台就经营资源信息“蜜雪冰城”进行商业特许经营信息备案，该平台显示蜜雪冰城公司2021年7月13日境内加盟店共计10959家。

蜜雪约公司成立于2019年9月4日，为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本20万元，经营范围为食品经营（销售预包装食品）、食品经营（销售散装食品）、食品互联网销售（销售预包装食品）、保健食品销售等，商务部业务系统统一平台未查询到蜜雪约公司的商业特许经营备案信息。

一审法院认为

一审法院认为，蜜雪冰城公司作为第7975886号商标、第28450505号商标、第42505135号商标、第19326295号商标、第7292793号商标、第28435127号商标、第42491679号商标、第19325858号商标、第7292842号商标、第28421727号商标、第42493975号商标、第19325970号商标、第6008188号商标、第28442338号商标、第29049353号商标、第42497051号商标的专用权人，有权对侵害上述商标专用权的行为主张权利，上述涉案注册商标均处于有效期内，依法应当受法律保护。

本案的争议焦点包括：1.蜜雪约公司、梁强伟是否侵害了蜜雪冰城公司涉案注册商标专用权及其法律责任的认定；2.蜜雪约公司、梁强伟关于第31516897号注册商标存续期间，其使用该商标不构成侵权，无须承担侵权赔偿责任的抗辩是否成立；3.如蜜雪约公司、梁强伟侵权行为成立，蜜雪冰城公司相关经济损失和合理费用数额的认定。

一、关于蜜雪约公司、梁强伟是否侵害了蜜雪冰城公司涉案注册商标专用权及其法律责任认定的问题

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案诉争的被诉侵权商标为“”标识。蜜雪冰城公司在本案中提交了蜜雪约公司在另案提交的被诉侵权商标使用证据，蜜雪约公司、梁强伟对上述证据真实性均无异议，一审法院予以采纳。

首先，蜜雪约公司在宣传资料、产品外包装、门店招牌、饮品杯、手提袋、单杯袋、员工服装等多处使用“”标识，上述使用均起到识别商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。其次，蜜雪约公司销售的“蜜雪烧仙草”“芒果芝士”“多肉葡萄”“芝芝柚柚”“草莓芝芝”等商品，与蜜雪冰城公司第7975886号商标、第28450505号商标、第42505135号商标、第19326295号商标核准在第32类的果汁、奶茶（非奶为主）商品为同类商品；蜜雪约公司销售的“珍珠奶茶”“奶茶三兄弟”“三拼奶茶”“波霸奶茶”等商品，与蜜雪冰城公司第7292793号商标、第28435127号商标、第42491679号商标、第19325858号商标核准在第29类的奶茶（以奶为主）商品为同类商品；蜜雪约公司销售的“阿萨姆红茶”“碳培黑乌龙”“茉莉绿茶”等商品，与蜜雪冰城公司第7292842号商标、第28421727号商标、第42493975号商标、第19325970号商标核准在第30类的茶饮料商品为同类商品；蜜雪约公司在其直营门店和加盟门店的店面招牌上、线上线下广告宣传中使用“蜜雪约及图”标识，与蜜雪冰城公司第6008188号商标、第28442338号商标、第29049353号商标、第42497051号商标核准在第43类餐饮服务属于相同类别服务。再次，“”标识是由汉字“蜜雪约”及图构成的图文商标，汉字“蜜雪约”为其显著识别部分。“”标识完整包含了与蜜雪冰城公司上述商标中的“”显著识别部分，仅有字体的细微差别，并与蜜雪冰城公司上述商标“”“”“”“”显著识别部分的前两个字“蜜雪”一致。被诉侵权商标虽含有“约”字及图形部分，但该标识在整体上并未形成明显区别于蜜雪冰城公司上述商标的其他含义及特征，双方在文字构成、呼叫、视觉效果等方面近似。由于蜜雪冰城公司涉案商标具有较高的知名度，蜜雪冰城公司与蜜雪约公司、梁强伟双方为同业竞争关系，被诉侵权商标使用在同一种或类似商品和服务上，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下识别时，较容易首先观察到“蜜雪”标识，容易认为使用上述商标的服务来源于蜜雪冰城公司或者与蜜雪冰城公司有特定联系，从而造成混淆。蜜雪约公司主张其与蜜雪冰城公司在商标标识构成、商品价格、门店装潢风格、市场地域分布等存在差异，故不存在混淆误认的抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予支持。最后，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。第31516897号注册商标现已经依法宣告无效，第48842227号商标实际上未注册成功，故未经蜜雪冰城公司许可，梁强伟授权蜜雪约公司在相同及类似商品上使用与蜜雪冰城公司涉案注册商标相近似的“”标识，均侵害了蜜雪冰城公司涉案16枚注册商标专用权，梁强伟在商标授权的同时，提供个人银行账户收取加盟商向蜜雪约公司支付的合同款项，蜜雪约公司、梁强伟明显具有共同的侵权故意，应共同承担相应的民事责任。

二、关于蜜雪约公司、梁强伟在第31516897号注册商标存续期间使用该商标是否构成侵权并承担侵权赔偿责任的问题

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款的规定，注册商标被宣告无效后，其注册商标专用权应视为自始不存在，故蜜雪约公司、梁强伟在第31516897号注册商标被无效宣告前使用被诉侵权商标的行为失去了正当性基础，仍构成商标侵权，但是否应当承担责任应当考虑蜜雪约公司、梁强伟是否具有侵权主观故意。

本案中，蜜雪冰城公司“蜜雪冰城”系列商标最早注册日期为2010年，经蜜雪冰城公司的持续使用和宣传推广，至2018年已具有一定的知名度和影响力，香港威旺标服饰有限公司大量囤积注册商标，并于2018年6月11日申请注册第31516897号商标，明显具有复制、攀附蜜雪冰城公司知名度的故意，主观上具有不正当性。梁强伟亦理应知悉蜜雪冰城公司涉案商标的在先存在，仍购买被诉侵权商标并授权蜜雪约公司使用与蜜雪冰城公司同业竞争，其主观上难谓善意。即便梁强伟主张其系善意、合法受让被诉侵权商标，但在第31516897号商标被裁定无效后，梁强伟应当知悉其被诉侵权商标存在权利瑕疵，而梁强伟不仅未采取审慎避让措施，在继续不当使用被诉侵权商标的同时，还仍然于2020年6月24日至2021年4月6日，在第43、35、30类申请注册“蜜雪约”“蜜雪的约”“蜜雪之约”等大量商标，特别是在第43类上重新申请注册完全相同的“”标识，明显具有侵权的主观过错，应当承担商标侵权赔偿责任。

蜜雪约公司与蜜雪冰城公司为同行业经营者，理应知悉蜜雪冰城公司涉案商标的知名度和影响力，仍对外宣传推广使用被诉侵权商标。在被诉侵权商标已被宣告无效的情况下，本案庭审中仍坚称其有权使用被诉侵权商标，可见其主观上存在过错。蜜雪约公司从梁强伟处取得被诉侵权商标，指定梁强伟个人账户为加盟商合同款项收款账户，与梁强伟存在共同侵权故意。综上，一审法院认定蜜雪约公司亦应对其在第31516897号注册商标存续期间实施的商标侵权行为承担侵权赔偿责任。

三、关于如蜜雪约公司、梁强伟侵权行为成立，蜜雪冰城公司相关经济损失和合理费用数额的认定问题

首先，蜜雪冰城公司明确在本案起诉的是蜜雪约公司、梁强伟在2021年4月14日前使用被诉侵权商标构成商标侵权并追究相应的赔偿责任；其次，关于蜜雪冰城公司主张的律师费及差旅费等维权合理开支，律师费有48000元发票及转账凭证证实，一审法院根据律师参与诉讼并出庭的实际情况，结合合理性和适度性等因素予以酌情认定；再次，关于蜜雪冰城公司主张的经济损失部分，蜜雪冰城公司主张根据蜜雪约公司加盟店数量、平均加盟费用、加盟店年净利润、物料销售情况等计算蜜雪约公司、梁强伟实际获利作为蜜雪冰城公司的经济损失，但由于相关利润数据无确切证据证实，蜜雪冰城公司因被侵权所受到的损失或者蜜雪约公司、梁强伟因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑蜜雪冰城公司涉案商标数量、知名度、为制止侵权行为所支付的合理开支、蜜雪约公司、梁强伟主观过错、侵权形式（商标近似侵权）、侵权期间（2019年12月7日至2021年4月14日）、侵权后果、结合现有证据显示的蜜雪约公司门店数量、加盟费用、获利方式等因素，酌情认定蜜雪约公司、梁强伟商标侵权的共同赔偿数额为500000元（含合理开支）。蜜雪冰城公司主张超出部分，一审法院不予支持。

鉴于蜜雪约公司、梁强伟使用被诉侵权商标的行为已经一审法院确认构成侵犯蜜雪冰城公司涉案16枚注册商标专用权并应承担相应的侵权责任，故蜜雪冰城公司关于“蜜雪约公司、梁强伟在2021年4月14日之前侵犯蜜雪冰城公司‘蜜雪冰城’‘蜜雪’系列注册商标专用权”的诉讼请求，一审法院不再另行行文判决。

一审裁判结果

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条、第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，一审法院判决如下：一、蜜雪约公司、梁强伟于判决生效之日起十日内共同赔偿蜜雪冰城公司经济损失500000元（含维权合理开支）；二、驳回蜜雪冰城公司的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由蜜雪冰城公司负担5450元，蜜雪约公司、梁强伟共同负担8800元。

二审法院认定事实

本案二审期间，蜜雪约公司、梁强伟提交以下证据：1.其他“蜜雪+其他文字”注册商标的商标档案；2.“蜜雪”为广泛常见英文姓名的中文译音；3.蜜雪约公司店铺实际使用场景照片；4.蜜雪约公司对加盟店进行服务培训、技术支持等照片。上述证据拟证明经查询商标局官网，已有大量“蜜雪+其他文字”商标在同一种或类似商品/服务上获得核准注册。由此可以看出，并非只要包含“蜜雪”文字的商标就必定会被认为与蜜雪冰城公司的引证商标构成近似商标。证据2拟证明“蜜雪”是欧美常见姓名“Michelle”对应的中文音译，早已被广泛使用，并非由蜜雪冰城公司原创，不具有特别的显著性。证据3拟证明被诉侵权商标在实际使用的场景中，搭配以“绿色-黑色-白色”为主要色调、简约清新风格的店面装潢风格、以及甜蜜情侣卡通人物一同使用。而蜜雪冰城公司店铺整体使用红底白字、搭配雪人。可见两者的商标使用场景截然不同，不会造成消费者混淆误认。证据4拟证明蜜雪约公司与加盟店约定的合作费主要是针对加盟店进行服务培训、技术支持等的费用，被诉侵权商标在其中的贡献率较低。蜜雪冰城公司对上述证据，发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，证明目的有异议，该证据与本案没有关联性，也并不能推翻国家知识产权局、北京知识产权法院和北京市高级人民法院作出的蜜雪约公司涉案商标与蜜雪冰城系列引证商标构成近似的认定。对证据2真实性无异议，与本案没有关联性。该份证据无法证明蜜雪冰城公司商标不具有显著性。对证据3真实性无异议，证明目的有异议。国家知识产权局、北京知识产权法院和北京市高级人民法院已经认定蜜雪约公司的涉案商标与蜜雪冰城公司的引证商标构成近似，容易使消费者混淆误认。涉案商标在整体上未形成明显区别于蜜雪冰城引证商标的其他含义，二者在文字构成、呼叫、含义上相近似，该证据无法实现其证明目的。对证据4真实性、关联性均不予认可。该证据由蜜雪约公司自制而成，未经相关机构公证，证明力较弱。

本院对上述证据1、2、3的真实性、合法性予以确认，对其关联性及能否达到证明目的将结合案件相关事实一并予以论述；对证据4真实性、合法性、关联性均不予确认。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审法院认为

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.蜜雪约公司、梁强伟使用的被诉侵权标识与蜜雪冰城公司系列商标“蜜雪冰城”“蜜雪”“蜜雪冰城及图”是否构成近似；2.蜜雪约公司、梁强伟于第31516897号注册商标存续期间使用该标识是否构成商标侵权；3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于蜜雪约公司、梁强伟使用的被诉侵权标识与蜜雪冰城公司系列商标“蜜雪冰城”“蜜雪”“蜜雪冰城及图”是否构成近似的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，在判断商标是否相同或者近似时，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标进行整体比对，又要对商标主要部分进行比对，同时还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本院认为，商标的生命力在于使用，商标识别商品来源的功能唯有通过持续不断的使用才能发挥，商标的显著性亦可以通过持续不断的宣传、使用获得。本案中，从蜜雪冰城公司提交的相关证据来看，经过蜜雪冰城公司长期、持续的宣传和使用，涉案“蜜雪冰城”“蜜雪”“蜜雪冰城及图”商标已经具备了较高的显著性和知名度，故蜜雪约公司、梁强伟关于“蜜雪”是欧美常见姓名“Michelle”对应的中文音译、不具有显著性的主张不能成立，本院不予支持。被诉侵权标识与蜜雪冰城公司系列商标均包含“蜜雪”二字，二者商标中发挥主要识别作用的部分基本相同。考虑到蜜雪冰城公司系列商标的显著性和知名度，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下时，较容易首先观察到被诉侵权标识中起主要识别作用的文字“蜜雪”，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与蜜雪冰城公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，故一审法院认定被诉侵权标识与蜜雪冰城公司系列商标构成近似并无不当，本院予以维持。蜜雪约公司、梁强伟上诉主张其使用被诉侵权标识的行为不构成商标侵权理据不足，本院不予支持。

关于蜜雪约公司、梁强伟于第31516897号注册商标存续期间使用该标识是否构成商标侵权的问题。根据一审法院查明的事实，第31516897号注册商标的申请人系香港威旺标服饰有限公司，该商标专用权期限自2019年4月7日至2029年4月6日；2019年10月13日，香港威旺标服饰有限公司将该商标转让给梁强伟；2020年5月25日，国家知识产权局对第31516897号注册商标予以无效宣告。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款的规定，注册商标被宣告无效后，其注册商标专用权应视为自始不存在，故蜜雪约公司、梁强伟在第31516897号注册商标被无效宣告前使用被诉侵权标识的行为失去了正当性基础。同时，蜜雪约公司、梁强伟作为同行业竞争者，在明知“蜜雪冰城”“蜜雪”“蜜雪冰城及图”商标在全国具有较高知名度及影响力的情况下，仍然受让香港威旺标服饰有限公司恶意囤积注册的第31516897号商标并开展同业经营活动，其主观上攀附蜜雪冰城公司涉案商标知名度的侵权恶意明显，依法应当承担商标侵权责任。综上，蜜雪约公司、梁强伟关于其在第31516897号注册商标存续期间使用该标识不构成商标侵权的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于一审判决赔偿数额是否合理的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，蜜雪冰城公司未能举证证明其因被诉侵权行为所遭受的实际损失或者侵权人因侵权所获得的实际利益，亦无证据证明涉案商标的许可使用费，故一审法院综合考虑蜜雪冰城公司涉案商标数量、知名度、为制止侵权行为所支付的合理开支、蜜雪约公司、梁强伟主观过错、侵权形式、侵权期间、侵权后果、结合现有证据显示的蜜雪约公司门店数量、加盟费用、获利方式等因素，酌情认定蜜雪约公司、梁强伟共同赔偿蜜雪冰城公司经济损失及合理维权费用500000元并无不当，本院予以维持。蜜雪约公司、梁强伟并未举证证明一审判决赔偿数额存在畸高的情形，本院对其上诉主张不予支持。

二审裁判结果

综上所述，蜜雪约公司、梁强伟的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人蜜雪约（广州）科技有限公司、梁强伟负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审　判　长　 裘晶文

审　判　员 　江闽松

审　判　员　 彭 盎

二〇二二年八月九日

法 官 助 理　 耿照阳

书 记 员　 盛燕冰

书 记 员　 曾晓婷