在第四期慈善法治圆桌汇上，北京大学法学院副教授、博士生导师金锦萍作为引谈人，围绕“慈善募捐的界定与募捐资格”进行了主题发言。

金锦萍认为若要定性“非法开展公开募捐”，需要解决两个立法问题，其一，如何界定慈善募捐？其二，如何规范公开募捐资格？

对于前者，金锦萍提出，要做好“公益募捐”和“私益募捐”、“公开募捐”和“非公开募捐”、“公益捐赠”和“赠与”、“募捐”和“接受捐赠”四组概念的界分；对于后者，出于“禁止收益分配原则”和专业性的考量，金锦萍认为，典型的取得公开募捐资格的主体应当是公益性的非营利组织。

* 以下内容根据金锦萍现场发言整理而成，并经其审订。

问题的提出

目前在中国，法律明确规定，具有公开募捐资格的组织的只有《慈善法》规定的具有公开募捐资格的慈善组织和《中华人民共和国红十字会法》规定的红十字会。但是实践中却出现了该两类组织之外的其他主体开展着涉嫌公开募捐的活动。若要判断该类组织体的公开募捐行为是否可以被定性为“非法开展公开募捐”，得先明确两个问题，其一，何为慈善募捐？其二，主体有无公开募捐资格？将这两个问题置于立法语境下，即需要解决两个立法问题，其一，如何界定慈善募捐？其二，如何规范公开募捐资格？

慈善法治圆桌汇第四期现场

关于慈善募捐界定的问题

●（一）“公益募捐”和“私益募捐”

（或个人求助）的界分

慈善募捐的界定应当分两个层次加以理解，其一，应当界定清楚何谓“募捐”，其二，应当界定清楚何谓“基于慈善宗旨”，满足此二者，即为慈善募捐。《慈善法》中的“募捐”的募捐对象应是资金和财产而非劳务，劳务属于志愿服务的范畴。

《慈善法》上的慈善募捐应以公益性为构成要件，在这一意义上，可称为“公益募捐”。“公益募捐”的界定应当包括三个方面，分别是客体、主体和目的。募捐客体应当同募捐对象一致，也就是资金和财产；募捐主体应当是依法具有募捐资格的组织；募捐目的应当是为了具有公益性的慈善目的，唯有具备此三者的募捐才属于“公益募捐”。这三个要件当中，客体要件和主体要件内容明确，通过形式的审查，足以区分。目的要件的“公益性”却存在模糊性，这也导致公益目的的判断成了区分“公益募捐”和“私益募捐（个人求助）”的关键，具有公益目的募捐属于公益募捐，否则属于个人求助。

法律上对公益目的的界定一般采取两种方式，分别是“以罗列事业领域的方式”和“抽象概括式”。我国原先立法大多采取前者，如《公益事业捐赠法》第3条“本法所称公益事业是指非营利的下列事项：救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；教育、科学、文化、卫生、体育事业；环境保护、社会公共设施建设；促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业”和《信托法》第60条：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：救济贫困；救助灾民；扶助残疾人；发展教育、科技、文化、艺术、体育事业；发展医疗卫生事业；发展环境保护事业，维护生态环境；发展其他社会公益事业。”以罗列事业领域界定公益目的的方式，存在无法穷尽所有公益领域的困境，以及由于任何事业均可以营利方式进行，所以有可能混淆了公益的界定。

另一种方法则是“抽象概括的方式”，即采取“抽象概括式”的立法技术来界定公益目的。取英国法、台湾法和日本法为例：英国法将公益目的概括为两项内容，分别是有益性和公众性，有益性是指任何一项事业或者行动，它给公众带来的好处必须超越其自身可能造成的某些不利后果或者害处；公众性是指受益人数（或者潜在受益人数）必须要足够多，且这个事业必须是开放的，具备公众性。以日本法和台湾法为代表的大陆法系则从受益人角度进行界定公益目的。例如我国台湾地区的《公益劝募条例》中对于公益的界定：“公益是指不特定多数人的利益”。

《慈善法》尽管没有明确规定慈善目的的公益性要求，但是也依然可以通过解释关于慈善活动和慈善组织的规定，强调“公益活动”和“面向社会公众”的特征。例如《慈善法》第3条在慈善活动时强调“公益活动”，而在界定慈善组织时又将“以面向社会开展慈善活动为宗旨”作为条件之一（《慈善法》第8条）。同理，慈善募捐是指慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动，而《慈善法》上的慈善宗旨依然需要满足“面向社会开展”的公益性特征。在确定受益人方面，《慈善法》明确规定，慈善组织应当坚持公开、公平、公正的原则，在另一侧面也反映了不得以特定个体作为受益人。所以，作为慈善组织（法律意义上的术语），须以公益性为必备条件，也就意味着其从慈善宗旨、项目研发和实施、募捐目的确定、募捐活动开展、善款拨付和使用（包括但是不限于确定受益人）均得以“不特定的受益人”为考量要件。

据此，笔者认为公益募捐是指募捐人为公益目的，向不特定公众发起募捐（公募）或向特定主体发起募捐（非公募）。

●（二）“公开募捐”和“非公开募捐”的区分

公募和非公募的划分的意义在于二者的性质不一，应当适用不同的法律加以规制。非公募由于针对特定主体，其募集的资源特定，劝募对象在募集行为开始之前便已经特定化，因此仍然适用传统意思自治原则即可，法律主要审视的是当事人是否意识表示真实自由，属于民法规制的范畴。公募是针对不特定公众进行募捐，在募捐行为之前劝募对象并不特定，因此是不特定公益资源的集聚和再分配过程，已经超越了传统民法中意思自治的范畴，因此需要法律作出专门的规制，且公募资格只能授予特定的组织。

除此之外，公募的特别管制的正当性还有五方面的理由：

其一，公募是进行社会慈善资源配置的途径之一。受一国经济发展水平所限制，社会捐赠资源是有限的。如果不加合理地利用，会造成无端的浪费，从而影响捐赠人再次捐赠的积极性；其二，公募的影响力大：公募行为一旦做出，就会产生较大的社会影响，积少成多的捐赠汇集成巨大的物流或现金流；其三，募捐的公共性强：涉及众多的社会主体；其四，募捐目的的公益性：募捐行为会因为违反它设立的初衷和捐赠者善良的愿望并进而违反公共利益而招致来自全社会的否定性评价；其五赠人的利益容易受到违法募捐行为的侵害：捐赠人大多为小额捐赠，个体监督成本过高。

一言以蔽之，慈善募捐规制的对象是同时具备公益目的和公开募捐两个特征的募捐活动。不满足此二者的募捐行为，应当由其他法律予以规制。

细说之，则是，其一，基于私益目的非公开募集资金的行为，是私人之间的互帮互助（或者借款借用行为），由民法通过赠与、民间借贷或者借用来调整即可；其二，基于私益目的公开募集资金的行为：若涉及商事领域的资金募集，由公司法、金融法、证券法等法律来调整；若涉及个人求助，则由民法和刑法来调整，当然需要规制个人求助平台；其三，基于公益目的的非公开募捐行为：一般通过民法来调整即可，但是对于主体资格有所限制。

理清楚《慈善法》规制的对象，审视我国《慈善法》，笔者认为《慈善法》在关于募捐分类的规定方面存在三个问题：

其一，《慈善法》第21条关于“公开募捐”和“定向募捐”的分类不周延，导致“非公开募捐又非定向募捐”的行为处在法律的“灰色地带”，无法可依；其二，《慈善法》没有明确强调慈善的公益性，无法解决具有公募资格的慈善组织是否可以为特定个体开展公开募捐活动的问题；其三，《慈善法》规定了慈善募捐，却未能涵盖所有公益募捐的规制，例如慈善组织之外的主体是否可以开展公开募捐活动。

●（三）“公益捐赠”与“赠与”的区分

在法律上，区分“公益捐赠”与“赠与”确有必要，两者虽然都属于不以营利为目的的无偿赠送行为。但是两者之间存在明显的差异，具体内容如下：

第一，两者适用的法律不同。赠与合同适用《民法典》的规定（《民法典》之前则适用《合同法》的规定）；慈善捐赠除了适用《民法典》之外，还须适用《慈善法》的规定；若是想具有公益捐赠税前扣除资格的公益性社会组织进行捐赠的（公益捐赠），则还应适用《公益事业捐赠法》和税法的相应规定。

第二，赠与合同是双方法律关系，调整的是赠与人与受赠人之间的关系；而公益捐赠是三方法律关系，调整的是捐赠人、慈善组织和受益人之间的法律关系。

第三，赠与合同中的受赠人在合同履行之后将获得财产的所有权，可以依法占有、使用、收益和处分所获赠的财产；而公益捐赠中受赠的慈善组织尽管也获得了财产的所有权，但是其在处分这些财产时，不仅要遵循慈善组织的宗旨和业务范围，还要遵从捐赠人的意愿，同时要满足法律法规所规定的强制性年度慈善活动支出下限和管理费用标准等要求。

第四，赠与人所享有的撤销权不同。根据《民法典》的规定，赠与人得以在合同成立后，赠与标的物权利转移前，单方终止合同。这一权利被学界称为“赠与人的任意撤销权”，盖因赠与人单方享有此项权利，不需任何理由，也无需获得受赠人同意就能单方行使该撤销权。

赠与人还享有法定撤销权，即在赠与合同有效成立后，因发生法定事由，赠与人得以单方终止赠与合同的权利。赠与人通常是在标的物权利转移之后，因已经无法行使任意撤销权时，得以行使法定撤销权。立法旨趣实为避免受赠人实施不利于赠与人或其近亲属的行为时，或者在客观情况发生变化时，为保护赠与人的权利而赋予赠与人该项权利。

与此不同的是，在一般情形下，慈善捐赠的捐赠人不享有任意撤销权。一者，《民法典》规定依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以请求交付。而且根据上述合同应当交付的的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。二者，《慈善法》也规定捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付；捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼：（一）捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的；（二）捐赠财产用于慈善法规定的扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚以及救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害方面的慈善活动，并签订书面捐赠协议的。

不过特殊情形下，慈善捐赠人也可以行使撤销权，即根据《民法典》的规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。而《慈善法》对此予以明确：“捐赠人公开承诺捐赠或者签订书面捐赠协议后经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后，可以不再履行捐赠义务。”

《民法典》未能明确捐赠人是否也享有法定撤销权，但是从法定撤销权的规定来看，适用情形有限。因为赠与合同中，只有在发生严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益、对赠与人有扶养义务而不履行以及不履行赠与合同约定的义务这三种情形下，赠与人得以行使法定撤销权；但是慈善捐赠中，捐赠人与受赠的慈善组织不会发生第二种情形（慈善组织不会对捐赠人负有抚养义务），但值得讨论的是，如果受赠的慈善组织不履行约定义务、或者严重侵害捐赠人或者捐赠人近亲属的合法权益时，能否行使撤销权并得以请求返还其受赠的财产呢？对此《民法典》和《慈善法》均无明确规定，但是本人认为应该赋予捐赠人在这些情形下的法定撤销权，以确保捐赠人的权利，也有助于捐赠人切实履行监督权。

第五，适用的法律不同，所享受的税收政策也有所不同。民事赠与合同中的赠与人不得享受公益捐赠税前扣除的资格；但是慈善捐赠人符合公益捐赠税前扣除条件的，得以在缴纳所得税时予以扣除。

值得追问的是，如何理解《慈善法》第35条允许“捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。”的立法逻辑？如果允许捐赠人绕过慈善组织直接向受益人交付捐赠的财物，那么又该如何区分赠与与慈善捐赠呢？笔者认为立法者的初衷无疑是好的，认为从鼓励人们从善的角度而言，所有基于慈善目的，自愿、无偿向受益人赠与财产的行为被认定为捐赠，是更好的选择。但是法律之所以将慈善捐赠从一般赠与关系中识别出来，其意义就在于：赋予慈善捐赠人特殊的法律地位，让其在享有社会美誉度提升的同时得以获得公法上的特殊优待（例如税收优惠）。

而慈善法之所以特别规定慈善捐赠，也为了确立起有别于一般赠与的法律规则慈善捐赠的基础法律关系与赠与合同无异，民法中的意思自治原则、诚实信用原则也适用于慈善捐赠。但是慈善捐赠是法律在众多赠与合同中将符合特定条件的捐赠识别出来，基于慈善目的和向慈善组织进行捐赠，并因此适用特殊的法律规则。是否通过慈善组织捐赠，是捐赠人的选择，当其选择通过慈善组织捐赠时，即便互联网的“去中心化”也不能去掉慈善组织这一环节。

故此，笔者建议好的立法从来不是包罗万象，而是“有所为有所不为”，《慈善法》也需如此。

●（四）“募捐”和“接受捐赠”的区分

募捐是主动行为，接受捐赠是被动行为。并且从募捐过程看，二者内容不同，募捐行为包括两个行为，分别是募捐人（劝募人）主动发起招募行为和捐赠人向募捐人捐赠的捐赠行为，接受捐赠仅仅只有捐赠人向募捐人捐赠的捐赠行为。二者的差别决定法律适用的不同，叙述如下：

第一，主体方面：只要不违背法律的禁止性规定，任何社会组织都有接受他方捐赠的权利，这是意思自治原则的基本要求。但募捐则不然，其中非公募行为法律主要还是通过合同来调整（属于意思自治的范畴）；而公募行为则需要法律作出专门规制，公募资格只能授予特定的组织。

第二，行为方面：募捐活动的规制主要是对于募集行为的规制，比如为了募集而发布的广告，因此规制的重点在于信息的真实和完整以及不欺诈和误导公众。

据此可得只有主动进行劝募活动的组织才会涉及“非法募捐”或者“非法开展公开募捐活动”，因为其向受众作出劝说，从而导致对方向自己捐赠财物的行为构成“募捐”，进而因为资格缺失而涉嫌“非法开展公开募捐活动”。

也就意味着：不具有公开募捐资格的组织只要未开展劝募活动，被动接受他人捐赠，不构成“非法募捐”或者“非法开展公开募捐活动”。例如一个不具有公开募捐资格的慈善组织，如果仅仅在官方网站上公布了联系方式和账户信息，没有做出请求登录网站者向自己进行捐赠的意思表示的，不视为构成“非法开展公开募捐活动”。

关于如何规范公开募捐资格的问题

《慈善法》第22条和第28条关于募捐资格的规定的进步意义在于明确所有慈善组织均有获得公开募捐资格的权利，但存在两点疑问：

其一，是否存在双轨制？即有些慈善组织需要满足法定条件方可获得公开募捐资格，有些在登记环节即可获得；其二，定向募捐和公开募捐之外的非定向非公募行为如何规制？该行为不在需要获得募捐资格范畴之内，那么是否可以类推适用定向募捐的规定，即所有慈善组织从成立之日起均可开展非定性非公募行为？进而推定，所有慈善组织从成立之日起均可开展非公募行为？

但就那些具有公开募捐资格的问题来讲，典型的主体应当是公益性的非营利组织。原因在于公益募捐是为不特定多数人而开展的募捐活动，不可为了任何人的私利，而需为公共利益而进行，这不仅是募捐的目的所在，也是募捐活动始终所要履践的承诺。

公益募捐不仅仅是资格和权利，也是义务和责任。募捐人需在甄别信息真伪、合理分配资源和妥善管理善款等方面承担义务和责任，甚至后者更甚。于是公益性的非营利组织被排他性地委以此任。这是基于组织属性的慎重选择。具体而言如下：

首先，因为非营利组织需严格遵循“禁止收益分配原则”，其财产最终都得用于设立时所确立的公益目的。唯有如此，方能确保公益募捐获得的善款能够最终用于公众。因此，不受“禁止利益分配原则”制约的其他组织和个人（自然人、营利公司、企业等等）都被排除在外。同时要注意的是，非营利组织有公益和互益之分，互益性的非营利组织（诸如行业协会、联谊会、同乡会等等）也不得开展公益募捐。这是因为互益性组织的财产最终惠泽的是组织内的成员，而非社会公众。

其次，因为公益性的非营利组织以慈善为己任，在公益事业方面具有专业性。慈善并非仅仅简单发放慈善捐赠的财物，在具体的慈善项目开展过程中，从项目立项、需求评估、活动设计、项目实效等各个环节都需辅以专业知识，确保慈善项目执行的效率和效果。专业慈善追寻的是一种能够永远改善人类环境的境界：不仅仅捐资解决诊所或医院的运作费用，而且捐资支持对疾病的性质及成因的研究、对防治疾病方法的探究；不仅仅出钱为那些饥饿之人购买食品，而是捐资支持农业研究，以便生产出更多的粮食来保障价廉物美的食品供应；不仅仅为失业人员提供大笔救助资金，而是捐资支持研究经济持续稳定增长的方法。上述目的非募集大量资金无法实现，因此赋予公益性组织以公开募捐的权利。

还需要值得讨论的是媒体和政府。翻阅报纸、浏览网页、点击视频，常常能看到大量由媒体发布的募捐信息。报道民间疾苦，关注个体命运，媒体责无旁贷，但是媒体不能僭越行为边界，不得进行公开募捐。因为募捐不仅仅是募集资金，而且涉及公益项目的研发、受益人范围的确定，受益人信息的收集、排序和甄别，善款的管理和使用，信息的披露等等事宜，所有这些非专业组织无法胜任。媒体毕竟不是以慈善为己任的公益性组织，于一时一地的救助尚可应付得来，于持续性的公益事业而言，却是外行，更非本分。更何况，媒体以其公器之定位，为特定个体募集款项的行为从某种程度已经构成对于公共资源的不当利用。所以媒体不是享有公开募集的资格的主体。

对于政府，根据现行规定，县级以上人民政府及其部门在应对突发事件时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时可以接受捐赠。然而，被动接受捐赠并非意味着可以主动开展募捐活动。政府在慈善领域应该扮演监管者和培育者的角色，而非直接行善。但是从世界范围而言，政府设立的公法人性质的特别法人却可以进行公开募捐。

关于“合作募捐”和“公益募捐”的问题

●（一）合作募捐

《慈善法》第26条规定“具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作，由该慈善组织开展公开募捐并管理募得款物。”学理上称之为“合作募捐”，这一条的进步意义在于缓和了公募资格行政许可所带来的问题；而且使得非慈善组织也可以实际上开展公开募捐活动，并通过募捐活动进行公益倡导和品牌建设。

但是“合作募捐”与公募慈善组织自行开展募捐活动，再进行项目资助的区别何在？需要厘清相关规范，例如在劝募文案中已经明确是合作募捐的情形下，具有公开募捐资格的慈善组织将资金拨付给合作募捐方时，无需再经过繁琐的招投标等程序来选择项目执行方，因为捐赠者在捐赠时已经认可且接受了合作募捐方是项目执行人。

●（二）公益营销

《慈善法》第37条规定“自然人、法人和其他组织开展演出、比赛、销售、拍卖等经营性活动，承诺将全部或者部分所得用于慈善目的的，应当在举办活动前与慈善组织或者其他接受捐赠的人签订捐赠协议，活动结束后按照捐赠协议履行捐赠义务，并将捐赠情况向社会公开。”学理上称之为“公益营销”。笔者认为此行为不属于慈善募捐，应该属于公益营销。因此此条文中的慈善组织无需获得公开募捐资格，也可以从事公益营销行为。

公益营销和慈善募捐的区别在于以下几个方面：

第一，目的不同。公益营销是指将企业目标与社会公益结合起来，营销形象、产品和服务以求双赢的商业方式营销，目的依然是商业营销。公开募捐的目的则是为了慈善目的而向不特定的社会公众募集善款，即便引入商业机制，也是为了募集到更多更持续的慈善资源。

第二，主体不同。开展公益营销活动的主体是商业组织，由于其并非公开募捐，因此无须具备公开募捐资格；而公开募捐的主体则必须是具有公开募捐资格的慈善组织或者法律规定具有公募资格的其他组织，例如根据《中华人民共和国红十字会法》获得公开募捐资格的红十字会。

第三，捐赠方不同。公益营销中的捐赠方是与慈善组织签订捐赠协议，并开展营销活动的特定商业组织，而公开募捐中的捐赠方是不特定的社会公众(包括商家和消费者)，其中商业组织接受具有公募资格慈善组织的委托，以委托人的名义开展公募活动。

第四，适用的法律不同。规制公益营销的主要是《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)，而规制公开募捐的则是《慈善法》和《公益事业捐赠法》。

建议

综上所述，笔者建议，第一，《慈善法》规范的应当仅仅是慈善组织的募捐行为，不包括其他主体（例如公益性事业单位或者非政府公法人）的募捐行为，此问题应当通过另行立法加以解决；

第二，《慈善法》在界定慈善募捐的公益性要件时，应当将重点放在规制公开募捐活动上，进而界定慈善募捐的构成要件。

其一，主体方面，明确为慈善组织，非慈善组织的其他主体需另行立法，同时需区分慈善募捐与公益营销；其二，目的方面，应当将公益性作为慈善目的的构成要件，以此区分个人求助与慈善募捐；其三，客体方面，应当明确募捐对象是资金和财物而非劳务，以此区分慈善募捐与志愿服务；其四，行为特征，应当强调主动劝募行为，即要有明确的劝募的意思表示，以此区分慈善募捐与接收捐赠（赠与）。

“慈善法治圆桌汇”由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办，中国灵山公益慈善促进会、爱德基金会传一慈善文化基金协办，金锦萍、刘培峰、马剑银三位慈善法学专家领衔，从2021年3月起，在每月第三周的周六上午，分主题连续举办10期。全部10期慈善法治圆桌汇结束后，将于2022年1月组织召开“作为社会法的慈善法”高端研讨会（暂定名）。

这系列活动将由不同的公益慈善机构承办，并邀请学界、公益慈善界、媒体、企业界等不同界别代表参加，对与《慈善法》相关的重要主题进行深入的探讨，持续以民间参与、社会协同的方式，为我国慈善法治的进一步完善助力。

（本文由爱德传一基金整理）