随着“一带一路”倡议和“走出去”战略向纵深发展，中资企业在境外承揽项目的规模越来越大、数量越来越多，面临的法律风险越来越复杂，境外业务对法律服务的需求极为迫切。2022年10月1日起施行的《中央企业合规管理办法》也着重提到了涉外业务的法律合规风险。因此，需要我们要不断探索完善境外法律风险防控措施，做到境外法律风险系统防范、全员防范和全过程防范。
一
境外承揽工程的法律风险
境外承揽工程的法律风险，蕴含于承揽工程经营活动的全过程。按照工程承揽的发展阶段，大致将境外承揽工程的法律风险分为以下类别：
1、工程项目投标阶段存在的主要法律风险
工程项目投标阶段指的是从项目立项到招标活动完成这一阶段。这一阶段的法律风险是整个境外承揽工程法律风险管理工作的重中之重，应重点关注以下几方面工作：
（1）法律尽职调查风险
如果中资企业在履行境外投标阶段的法律尽职调查方面做的不完善，或者针对性不强，可能引发的法律风险主要体现在以下几个方面：
一是国别法律的识别，即对工程所在国的国别市场风险判断把握不准。有些国家是我国政府申明高风险地区或是建议禁止经营的地区，有些是我国禁止投资的国家或地区，有些国家是地缘经济突发的地区。对项目所在国的政治、政策法律风险把握不准，导致企业经营风险加剧，甚至可能引发外交事件。
二是境外投资法律风险，即涉足我国政府明令限制的行业或项目所在国限制的行业。比如，近期国务院明令限制我国企业进入境外房地产、影城、酒店、娱乐业、体育俱乐部。投资决策失误一方面是行业经营风险加剧，另一方面可能对国家“一带一路”倡议产生副作用。
三是政治风险，即由于调查不明，选择了工程所在国反对党或组织发布的项目或政治色彩浓厚的项目，把正常的工程承揽加入了政治的色彩，使得风险加剧。
（2）工程项目投标报价风险
投标报价风险是境外工程承揽的核心风险。境外项目投标报价蕴含了政治、经济、法律、金融、环保、税务、利率、汇率等一系列的因素，要在平衡若干个因素中达到最优，其难度是可想而知的。但即使难度再大，企业也不能“为中标而报价”，“为承揽而报价”，置风险敞口于不顾，盲目报价，盲目中标，这方面中国企业在国际工程承包方面付出了惨痛代价。
2、工程项目合同谈判及签订阶段存在的主要法律风险
工程项目合同谈判及合同签订阶段是指收到业主中标通知书到合同书正式签订的阶段。这一阶段主要的法律风险和防控体现在以下几个方面：
（1）技术标准和程序与相关法律法规匹配风险
境外工程项目一般都采用比较严格的技术标准和程序，但在签订合同时，尤其在发展中国家，往往由于业主的专业原因或者其他客观因素，在原定标准或程序的基础上，引入本土一些法律或规章的相关文件，这样做表面看来使合同约定更完善，但等到项目实施中才发现部分标准和程序与本国法律约定相抵触，增加了与业主分歧争端的可能性，严重的甚至可能影响工期、质量。
（2）适用法律风险
在境外工程承包合同中，适用法律选择的余地一般不是很大，一般是适用项目所在国法律。但由于受项目所在国法律的完善程度的制约，在项目实施过程中会遇到较多的当地法律没有约定的情形，尤其以发展中国家为甚。因此，适用法律的风险在于过程中产生的分歧或争端无法可依的情形下给项目带来的不确定性。
3、工程项目实施阶段存在的主要法律风险
工程项目实施阶段主要是指项目开工到项目竣工阶段。这一阶段是工程项目法律风险逐步释放和显现的阶段，已经识别的风险随着工程项目的进展逐步释放，新的风险随之出现：
（1）工程质量风险
工程质量风险的外在表现是：一方面是没有按照合同约定的标准、程序施工造成质量隐患或质量事故；另一方面是中方与雇主代表针对质量标准、检验程序、质量证明文件认定的分歧而产生的纠纷。因此，不是没有形成质量事故的事实就没有质量风险，这一点引起重视。
（2）工程项目垫支风险
工程项目垫支风险主要是垫支的合同约定不完善或无合同约定，盲目为抢进度或者轻信业主承诺，没有分析清楚项目资金短缺的原因，导致垫支款不能及时收回或根本不能收回的风险。在国际工程经营中，要注意的是，垫支工程款如果没有按照法律规定程序进行，除经济风险外，容易引发不正当竞争的相关风险。
4、工程项目收尾阶段存在的主要法律风险
工程项目收尾验收阶段是指工程竣工后到工程缺陷期届满的阶段，也是项目主要法律风险已经得到释放，项目基本结束的阶段。但是该阶段依然存在一定的法律风险，值得注意。
诉讼或仲裁风险
随着项目收尾的展开，与业主、分包商、供应商的分歧可能会集中在这一阶段爆发。表现在几方面：一是与业主的诉讼或仲裁风险。有的业主可能会基于各种考虑，把“算总账”的时机置于工程项目结收尾阶段；二是与当地分包企业的诉讼风险；三是与中国设备供应商就质保期限、质保责任的纠纷及诉讼风险；四是与当地劳工及国内派出劳工的用工诉讼风险。
二
境外承揽工程法律风险防范建议
根据目前中资企业开展海外业务的经验教训，在今后的境外项目承揽过程中，建议做好如下工作，增强中资企业在境外承揽工程的竞争力和风险防范能力。
1、建立加强境外项目法律风险管理体制机制建设
风险的源头在境外项目承揽各环节，但风险的防控离不开强有力的内部管理。
（1）要建立健全企业法律合规工作体系，配齐、配强法律合规工作人员，尤其是境外施工项目部，要配齐配强项目律师；
（2）制定并完善法律合规工作制度。切实可行的制度是保障工作顺利实施的捷径；
（3）建立法律法规信息收集识别更新机制，针对境外市场情况开展分国别、分项目的境外法律风险排查工作，确立主要法律风险清单加以重点防控；
（4）及时收集整理并组织学习中国企业走出去的典型风险防范和诉讼的案例，达到举一反三、涉取经验教训的效果；
（5）要制定有针对性的法律风险防范措施及应急预案，并加强在企业各个层面法律法规和风险应急预案培训；
（6）建立“一岗双责”的绩效考聘和问责机制，将法律风险防范职责落实到各个岗位。
2、重点加强合同全过程管理
加强合同管理，是防范工程项目法律风险的有效途径。
（1）重准入，即严格分包商准入制度。“优秀的合作伙伴是成功的基础”，本着属地化管理原则，从市场优先选择有经验、有信誉、有实力的分包商为合格分包商，从源头上遏制合同风险源的数量；
（2）重签约，即严把合同签订关。统一合同范本，最大限度地防范了合同范本的法律风险，避免因表述不当导致法律争议而给项目带来经济上的损失；
（3）重履约，即严控合同履约管理。在合同履约阶段，对于现场管理、进度控制、质量验收程序、结算支付等重要环节，将合同约定嵌入工作流程和标准，有效发挥合同约束效力，确保按要求履行合同条款；
（4）重监管，即严肃合同的监督管理。企业领导的法制观念是抓好合同监管工作的关键，从合同订立到履行的全过程都有权力在起作用，加强合同监管就是要把权力装进制度的笼子，摒除以言代法，以权代法，以权压法的权本位思想。
作者：张立筱，北大纵横特聘合伙人