2021年3月18日上海市公安局官方微博发布通报称，3月11日，浦东警方成功侦破一起生产、销售添加违禁成分（西布曲明）减肥类食品案件，抓获生产人员曾某某（女，26岁），销售人员周某某（女，26岁）、郭某某（女，30岁）等32名犯罪嫌疑人。而根据媒体披露，其中犯罪嫌疑人郭某某（女，30岁），正是数年前在网上以虚假身份炫富，并因开设赌场罪获刑的“郭美美”，其于2019年7月13日刑满释放。另据媒体报道，郭美美被抓原因系其明知减肥类食品中添加了违禁成分，但仍在直播间和微信里销售该减肥类食品。[1]
爱美之心人皆有之，流行骨感美的当下，各类减肥方法减肥产品也频繁见于广告与朋友圈。和网红郭美美一样，在朋友圈或者视频号下导流减肥产品也很常见，却殊不知减肥产品市场也是我国食品、药品安全类犯罪的高发领域。大家熟知的减肥产品虽然被称为“减肥药”，却有很多不具有药品或者保健食品批准文号，或者未办理进口审批手续，或虽具有批准文号但存在违法添加违禁成分，小作坊批量生产等诸多乱象，在冲击市场经济秩序的同时对人民群众身体健康也造成了极大威胁。现行法律对于“减肥药”的认定并未明确规定，故司法实践中对此类行为的定罪量刑会存在差异。笔者以“减肥药”为关键词于案例检索数据库进行搜索刑事案由文书，粗略统计有如下几类典型罪名：
该类行为主要可能涉嫌破坏社会主义市场经济秩序类犯罪，其中，生产、销售有毒有害食品罪324件，生产、销售假药罪227件，生产、销售伪劣产品罪24件，非法经营罪17件。此外，以炮制话术虚构疗效骗取消费者财物的诈骗罪有61件。
一、本案中的“减肥药”成分西布曲明性质：
西布曲明（Sibutramine）是一种中枢神经抑制剂，曾作为药品被用于治疗病理性肥胖症，在2000年获准进入中国市场[2]，其减肥功效在于通过控制大脑产生的血清素数量，抑制饥饿感和对于食物的渴望，从而实现食量缩小。然而，该成分对人体的副作用伤害较大，常见的有口干、失眠、食欲减退、便秘、头晕、头痛、乏力、血压升高和月经异常等症状。同时，由于西布曲明会直接作用于中枢神经系统，对冠状动脉、充血性心力衰竭、心律失常、中风及肝病患者会造成二次伤害，在动物实验中还观测到有致畸胎的可能。2010年《关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知》（国食药监办[2010]432号）已经全面禁止该成分在我国的生产、销售和使用。2012年《国家食品药品监督管理局办公室关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知》中亦将西布曲明列为减肥功能产品中可能非法添加的物质。
二、售卖含西布曲明成分减肥药的可能涉及的几类犯罪
1、生产、销售有毒有害食品罪
减肥药经常被民众误以为药，但司法实践中被追究责任的主要罪名却不是生产、销售假药罪，而是生产、销售有毒、有害食品罪。因为，若仅以含有药物成分就直接认定为药品并不明确。根据《药品管理法》第二条：药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。而单以肥胖而言显然还远未达到疾病范畴，市面上真正可以视为药品的“减肥药”只有一种——奥斯利他，适用于肥胖症或者体重超重患者。除此之外，“减肥药”这一称谓更偏向于日常用语，视为保健食品更为妥当。值得注意的是，西布曲明曾作为减肥特效药物在中国市场有过短暂的辉煌，2010年国内销售额超50亿元的明星产品“曲美”（盐酸西布曲明胶囊）在药监局叫停之后遭全面下架。[3]有此前车之鉴，钻营朋友圈业务的微商群体也没有必要知难而上，从判例来看，高发的多是以“减肥咖啡[4]”、“减肥糖果[5]”等作为形式兜售产品。
根据《刑法》第144条规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。其中，关于有毒、有害的认定，两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款将国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质纳入其中。由于西布曲明位列上述文件之中，因此对该类行为的追究多以生产、销售有毒、有害食品罪进行处理为主。
典型案例：（2020）沪03刑终42号
2018年7月至2019年3月，被告人韩某某、洪某某共同雇佣他人，先后在河南省周口市、商丘市生产添加有西布曲明的“馈世瘦身咖啡”，同时制作销售网站、虚假防伪二维码等，并通过网络渠道销售至上海等地。期间，韩某某负责购买西布曲明、咖啡粉等生产原料，监督减肥咖啡的生产。洪某某负责销售和资金管理。韩、洪二人销售金额达833万余元。经检验，被查扣的咖啡中检出西布曲明成份。另查明，2018年1月起，被告人余某某明知国家禁止在境内生产、销售和使用西布曲明，仍多次从他人处购进后向韩某某出售，非法经营数额达210余万元。
法院认为，上诉人韩某、原审被告人洪某共同在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，生产、销售数额达800余万元，属于其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。
从刑法条文规定来看，销售行为构成本罪还需要明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售。西布曲明作为化学成分，鉴别其毒害性需要专业知识技术，难以为一般人所辨析；若未出现确切的人体损伤事件反馈，在不知情状态下以售卖普通减肥产品的故意来销售该毒害食品的，可能因主客观不一致而无法认定。不过，在司法实践中也存在行为人仅自用自卖，仍被定性为销售有毒、有害食品罪的情况，考虑到司法解释常将明知扩张为应当知道这一概括认识，食品安全大于天，对不明来历且未获得备案批文的食药品，经营者或者销售人员应当有查验其毒害性的售前义务。
典型案例 （2019）豫0726刑初302号
2018年3月份以来，被告人马某某通过微信联系到杨平（另案处理），并从杨平处购买名为“纯中药瘦身小丸子”的减肥胶囊，经自己食用后认为减肥效果好，便通过自家开店卖衣服的便利向顾客及其朋友明某、蒋某人推销该产品。经新乡市食品药品检验所和河南省食品药品检验所检验，涉案减肥胶囊中含有严禁添加的西布曲明成分。
法院认为，被告人马某某在销售的食品中，含有严禁添加的成分，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。
2、生产、销售假药罪
虽然“减肥药”是否属于药品较难界定，但依照法条，若其中含有西布曲明等违禁药品成分，可以按假药论处。我国原《刑法》第141条第2款规定：“本款所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药或按假药处理的药品、非药品。”但《刑法修正案（十一）》删去了本条规定，也就是说，生产、销售假药罪中关于“假药”的认定，已经不能完全机械地适用《中华人民共和国药品管理法》的相关规定。2019年《药品管理法》第98条中规定，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的属于假药。据此可知，原条款下的“假药”概念除一般语义中药品本身成分不具备真实功效这一内涵之外，还包括具有治疗效果，未得到官方认可，也即“视为假药”这一出于药品管理部门特定行政监管的需要而进行形式认定的拟制假药，其中最典型的就是以是否经过批准或取得批准文号来认定药品真假的情形。
典型案例 （2017）京0101刑初493号
被告人王某伙同被告人谷某于2016年3月至10月间，在本市东城区前门东路小江胡同34-36号，在未经批准或检验的情况下，由王某通过映客直播平台对“纯中药减肥胶囊”进行宣传，并以每瓶1900元左右的价格销售。被告人王某、谷某还为该药制作了说明书并向购买者邮寄发货，销售金额共计人民币70余万元，获利人民币15万余元。被告人王某、谷某分别于2016年10月19日、2017年5月1日被北京市公安局东城分局经济犯罪侦查支队民警抓获到案。从二被告人住处查获“纯中药减肥胶囊”45瓶、“老中医独门配方”说明书等物品并已扣押在案。部分赃款已扣押在案。经北京市东城区食品药品监督管理局认定，涉案的“纯中药减肥胶囊”应依法按假药论处。
法院认为，被告人王某、谷某目无国法，结伙生产、销售假药，具有特别严重情节，其行为破坏了社会主义市场经济秩序，均已构成生产、销售假药罪
此外，2014年两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条就“销售少量民间传统配方私自加工的药品”或“少量未经批准的进口国外、境外药品”，没有造成他人伤害后果或延误诊治，情节显著轻微危害不大的作出罪处理。根据该司法解释，销售该类“拟制假药”，罪与非罪的界限主要从两个维度判断，一为“量”的标准，应为“少量”，并且加上“后果的危害性”标准进行判断。然而，该条在适用过程中，对于“少量”、“情节显著轻微”的标准尚无明确的量化，何为“少量”？是以金额价值、数量、还是种类来判别？各地在对此把握上并不一致，甚至在不同的时期，比如严打某类假药期间，标准尺度也不一致。标准的缺乏为犯罪定性带来困扰，而修正案施行之后，原先符合特定行为类型即构成犯罪的抽象危险犯变更为需要法益现实危险性的具体危险犯，类似《我不是药神》中未取得批文但有真实疗效，有益于人体的进口药或民间偏方，仅违反药品管理行政法规，一般不再追究刑事责任，也给构成本罪的前提“假药”的认定增加了难度。所以可以预见，将来本罪的比例可能会下降。
3、生产、销售伪劣产品罪
作为生产、销售伪劣商品罪中的兜底条款，将违反国家产品质量法律、法规规定，不符合食品安全国家标准的西布曲明类减肥产品冒充合格产品进行生产、销售，无法获得正规生产批号、质量合格证、生产厂家地址及电话，多系三无产品。依照两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，不合格产品是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款（现为第二十七条），即缺乏产品质量检验合格证明，及中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址等内容的物品。由于本罪对销售金额量刑梯度标准更为细致，最高可达二百万元以上（处十五年有期徒刑或无期徒刑），且明确了货值金额的入罪定性，当行为人销售规模达到一定程度时，依照2001年最高院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第三条：经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
典型案例： (2020)湘1302刑初49号
自2018年4、5月份开始，被告人朱某为获取非法利益，在明知所销售的“馈世瘦身咖啡”系不合格伪劣产品且食用后会产生头晕、恶心、胸闷等副作用的情况下，仍通过网络在河南沈丘的上线的洪某、韩某（即上文（2020）沪03刑终42号）处以60元/盒的价格购买由洪某、韩某非法生产的含有国家明令禁止在食品中添加的有害物质“盐酸西布曲明”的“馈世瘦身咖啡”。被告人朱某雇请了邓某3等人将散装“馈世瘦身咖啡”及外包装按10克为一小包，每盒30小包，每箱1200盒的方式进行包装，除极小部分的“馈世瘦身咖啡”被被告人朱某本人食用和送给亲朋好友食用外，其余由朱某通过微信宣传等方式，发展多名下线，将其余包装好的“馈世瘦身咖啡”以每盒200至300余元不等的价格销售给了黄某、朱某1、梁某某、毛某等下线或者顾客，经查实销售金金额为2269248元。
法院认为，被告人朱某以营利为目的，违反国家产品质量法律、法规规定，将不符合食品安全国家标准的产品冒充合格产品并予以销售，销售金额达2,269,248元。被告人朱某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元。
4、非法经营罪
根据我国《食品安全法》[6]以及《药品管理法》[7]，无论是销售保健食品还是药品都需要获取国家专营许可，且《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》第三条中提及，生产销售伪劣产品罪与非法经营罪竞合时可从一重处断。若不考虑扩张解释对非法经营罪口袋化趋势的负面影响，以本罪对行为人非法售卖西布曲明类减肥药进行认定无可厚非。从司法实践来看，此类案件多集中于外国进口减肥药品代购活动中。
典型案例： (2020)沪0115刑初1628号
被告人王某与潘某(已判刑)在未取得药品经营许可的情况下，约定由王某在泰国代购DC减肥药并按份(疗程)收取代开费，后通过不特定导游夹带回国，由潘某在国内寻找客源按药效不同加价销售牟利。经上海市食品药品检验所检验及上海市药品监督管理局认定，上述涉案泰国DC减肥药中共计6356粒，检出西布曲明、分特拉明、氟西汀、比沙可啶等成分，应按药品管理。经审计，2017年2月22日至2019年5月4日期间，潘某向被告人王某订购减肥药的金额共计人民币2,726,299.77元，其中药价人民币2,462,575.77元，代开费人民币219,100元，人肉费(运费)人民币12,990元，保险费人民币31,634元。
法院认为，被告人王某伙同他人违反国家规定，未取得药品经营许可，非法进口并销售药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
5、诈骗罪
由于减肥药市场需求较大，且疗效往往因人而异，肥胖问题也易归咎于饮食结构、运动缺乏、内分泌紊乱等不可控因素，为诈骗分子提供了可乘之机。司法实践中多以塑形美体机构为包装，营造专家人设，虚构夸大减肥功效，运用诈骗话术骗取钱财。
典型案例：(2020)鲁0687刑初218号
张某等利用网络浏览器、微信等方式以齐老师塑形调理工作室、刘老师塑形调理工作室发布虚假减肥信息，诱使被害人添加其作案微信号，后1501室和1713室的团伙成员（一线）以统一虚构的齐某（1501统一虚构齐某老师）、刘某3（1713统一虚构刘某3老师）传统中医的身份，使用提前准备好的聊天内容（话术），虚构减肥成功案例、传统中医减肥世家、使用名贵中草药调制、一人一方专门配制减肥产品等事实，诱使被害人花某购买其产品。
法院认为，被告人廖某、宁某、徐某、李某等人以非法占有为目的,骗取他人财物，数额巨大，均构成诈骗罪。
不规律的饮食作息加上高强度工作压力使肥胖、脱发等问题成为困扰“打工人”的心头大患，而以西布曲明为代表的特效减肥药在朋友圈和直播室收割智商税的同时也为亚健康身体雪上加霜。由于缺乏有效监管，微商圈中医美、整形、性保健品的纠纷也很多，鱼龙混杂的庞大地下市场背后，是对当代新青年们痛点的精准狙击。
微信营销、直播带货等流量变现快速通道将网红捧上了前所未有的高度。依靠炫富打造人设，通过制造话题炒作热度，借助宣传能量兜售产品。面上是“家人”，底下都是生意。不管作为销售人员，还是消费者，都应该保持清醒头脑，虚假宣传伤钱，毒害食品要命，天下永远不会掉馅饼。
注释：
[1]凤凰网，郭美美再次被抓原因：明知所售减肥食品添加违禁成分，仍直播带货。
[2]新浪网，西布曲明曾经是中国销量最好的减肥药，访问时间：2021年3月18日。
[3]搜狐网，曲美因西布曲明退市，曝出减肥药市场监管不力，访问时间：2021年3月18日。
[4]新京报，又有添加西布曲明案被查，这样的“减肥咖啡”不能碰，访问时间：2021年3月19日。
[5]微信公众号，界面新闻，又一“减肥糖果”被曝光，西布曲明屡禁不止。
[6]《食品安全法》第35条：国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。
[7]《药品管理法》第51条：从事药品批发活动，应当经所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。从事药品零售活动，应当经所在地县级以上地方人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。
作者：曾峥律师/上海市锦天城律师事务所