日前，上海小岛文艺创作工作室与国家知识产权局一审行政判决书公开发布，前者由《鬼吹灯》作者张牧野（笔名“天下霸唱”）所投资。该案中，工作室申请注册“鬼吹灯”为商标被驳回。

事实上，4月以来，涉“鬼吹灯”的多起案件入选典型案例或迎来宣判。其中，尤以天下霸唱被诉未经许可擅自使用“鬼吹灯”标识，被判与两被告共同赔偿原告110万元备受关注。

《鬼吹灯》系列作品为何屡陷纠纷？天下霸唱败诉后还能继续写《鬼吹灯》主人公“胡八一”的故事吗？转让著作财产权后，张牧野该如何维护合法权益？南都记者梳理《鬼吹灯》系列案件，尝试解答上述疑问。

《鬼吹灯》作者被诉侵权“鬼吹灯”

今年4月，小说《鬼吹灯》作者张牧野（笔名“天下霸唱”）频繁出现在各地法院公开的典型案例中。

4月21日，上海浦东新区人民法院发布“2019年度知识产权司法保护十佳案例”，“天下霸唱《摸金校尉》被诉侵犯《鬼吹灯》著作权及不正当竞争案”入选并位列十佳案例之首，且被看作“全国首例同人作品著作权侵权及不正当竞争纠纷案”。

该案中，《摸金校尉》被法院判定有独立的情节和表达内容，不构成对原告著作权的侵犯；但因其借助电影《寻龙诀》（根据《鬼吹灯》改编）的知名度，进行关联宣传，这对原告利益造成实质性损害，从而构成引人误解的虚假宣传，相关发行及宣传方被判赔偿90万元。

4月22日，江苏省高级人民法院发布“2019年度知识产权保护十大典型案例”，“上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司诉张牧野等不正当竞争纠纷案”入选。

该案中，张牧野所著《鬼吹灯之牧野诡事》被诉未经许可擅自使用“鬼吹灯”标识。法院判决张牧野立即停止在《牧野诡事》网剧、片花中使用“鬼吹灯”作为商品名称的行为，且与其他两位被告共同赔偿原告经济损失110万元和合理开支8万元。

同一天，北京知识产权法院终审宣判了《鬼吹灯》作者天下霸唱与青岛出版社有限公司、上海玄霆娱乐信息科技有限公司、北京当当科文电子商务有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案。

此次是张牧野把玄霆公司等告上了法庭，认为三被告的行为构成著作权侵权及不正当竞争。二审法院最终确认青岛出版社对《鬼吹灯》系列小说的改动属于对张牧野修改权的侵犯，张牧野获赔5万余元。

6天后，裁判文书网公开了上海小岛文艺创作工作室与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一审行政判决书，工作室系张牧野投资。上海小岛文艺创作工作室申请注册“鬼吹灯”商标，被国家知识产权局驳回。经审理，法院还是驳回了上海小岛文艺创作工作室的诉讼请求。

曾一纸协议转让著作财产权

为何《鬼吹灯》会令其作者屡陷入纠纷？南都记者梳理裁判文书发现，这可以追溯至2007年，张牧野签下的一纸协议。

2005年12月，张牧野以“天下霸唱”为笔名创作了《鬼吹灯I》，并首次在“天涯论坛”发表，小说讲述的是胡八一、王胖子和shirley杨的系列探险盗墓故事。随后，《鬼吹灯I》剩余章节及《鬼吹灯Ⅱ》的全部章节均在上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称玄霆公司）所有起点中文网上发表。

据了解，作者在创作完成一部作品后，有时会将该作品的著作财产权乃至独占许可转让给一些公司，让公司负责作品的传播推广工作，并对涉及作品的侵权行为进行维权，自己则可以继续创作，更为轻松。

张牧野也是如此。2007年1月，张牧野与玄霆公司就小说《鬼吹灯（盗墓者的经历）》（即《鬼吹灯I》）及《鬼吹灯Ⅱ》分别签署《协议书》，将上述小说著作权中的财产权全部转让给该公司。南都记者留意到，《协议书》中的两条规定，成为日后案件中的审判关键。

该《协议书》第3.1条约定，协议有效期内，张牧野作为玄霆公司的专属作者将协议作品著作权中除根据中国法律规定专属于张牧野的权利以外的全部权利转让给玄霆公司（包括但不限于信息网络传播及电子出版权、图书传版权、作品改编权利等）。

此外，该《协议书》4.2.5条约定，在协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。

这意味着，作为《鬼吹灯》系列作品的作者，张牧野在转让作品的权利后，如果后续他需要使用“鬼吹灯”为素材进行创作，需要先得到玄霆公司的授权。

相关判决书披露，玄霆公司就《鬼吹灯I》向张牧野支付稿酬及著作权转让费各10万元，就《鬼吹灯Ⅱ》向张牧野支付著作权转让费150万元。玄霆公司还另行向张牧野支付了影视作品改编的分成费56万元。

有权再写“胡八一”

无权再用“鬼吹灯”

在上述《协议书》的约束下，张牧野多次被玄霆公司起诉侵权，不过判决结果并不相同。

在“天下霸唱《摸金校尉》被诉侵犯《鬼吹灯》著作权及不正当竞争案”中，玄霆公司认为，张牧野在《摸金校尉》一书中大量使用了《鬼吹灯》系列作品的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了其著作权。

上海浦东法院经审理认为，著作权法保护的是独创性表达。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，难以构成表达本身；而被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，因此不构成对原告著作权的侵犯。

浦东法院指出，玄霆公司所主张的人物形象等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在没有约定明确排除张牧野相应权益的情况下，张牧野作为原著作者，有权使用其在原著小说中的这些要素创作出新的作品。

这也意味着，张牧野在其创作的小说中使用《鬼吹灯》系列作品中的人物形象，如主人公“胡八一”等，并不构成侵权。

但是，在未经玄霆公司许可下，张牧野无权使用“鬼吹灯”标识。

在“上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司诉张牧野等不正当竞争纠纷案”中，张牧野被诉未经许可擅自使用“鬼吹灯”标识，玄霆公司依据的是上述《协议书》4.2.5条约定。

二审法院认为，该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题。但张牧野在签订合同时理应知晓协议作品著作权相关财产权利转让的法律后果，因而其不能在玄霆公司商业运营成功后又违反当初约定，主张“鬼吹灯”标识的相关权益归己所有。

在张牧野诉青岛出版社有限公司、玄霆公司、当当公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，法院也明确，著作权人转让作品的著作财产权后，将无法再基于作品的著作财产权使用而从作品中获取经济利益。

不过在该案中，北京知产法院认为，虽然张牧野已经将《鬼吹灯》系列图书的著作财产权转让，但对涉及该图书的不正当竞争行为，张牧野仍然可以依据《反不正当竞争法》主张权利。

南都记者留意到，张牧野近年来正积极申请注册“鬼吹灯”商标，试图“曲线救国”。

在上海小岛文艺创作工作室与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷中，上海小岛文艺创作工作室在2018年10月就申请注册“鬼吹灯”商标，但被国家知识产权局驳回，原因是“鬼吹灯”属于具有封建迷信性质的词汇，违反了商标法第十条第一款第(八)项的规定。

在该案中，法院认为，上述规定属于禁止使用的绝对条款，无法经使用取得知名度而获准注册，故驳回了上海小岛文艺创作工作室的诉讼请求。

值班编辑：董箫乐