“长赐轮”宣布共同海损引发的思考

——兼论《海商法》第193条的修改

作者：谢明（ 广东广信君达律师事务所）

“长赐号”在苏伊士运河的搁浅事故是2021年最受海事界瞩目的突发事件，本次事故的共同海损金额可能是有史以来最高的一次，但是有法律人士认为该事件不构成共同海损。鉴于此种争议，笔者将做粗浅分析并对《海商法》第193条存在的问题大胆提出建议性的修改意见，望抛砖引玉。

一、《海商法》第193条与第165条、第171条的规定存在文义解释上的冲突

笔者将这三条规定做对比后不难看出，我国规定的“共同海损”字面意思并不包括“与海相通的可航水域”发生的事故，故有观点认为：“本案搁浅地在运河，判断时需要厘清“运河”是否应当包含在 “海上”一词中”，对于长赐轮本次事故，是否可以适用共同海损特别保护，尚需深入讨论，等待法院的最后判决是一个绝佳的选择。”笔者认为，上述观点的疑问源于第193条字面意思的不周延，实际上，“与海相通的可航水域”发生的事故，仍然可以构成共同海损：

1、理论界认为，“对于共同海损，《海商法》第193条和《2004约克-安特卫普规则》都规定危险须发生在同一海上航程中，这里所指的海上航程在实践中也包括了与海洋相通的可航水域”；

2、从逻辑上讲，发生共同海损事故时，有意采取措施所直接支付的特殊费用，其中常常发生的一项就是救助报酬，既然与海相通可航水域发生的救助报酬确定是由船东承担，由此引起的共同海损自然应当由货主进行分摊；

3、考究《海商法》第193条的渊源，来自《1974年约克－安特卫普规则》英文原文“a common maritime adventure”（同一海上航程）一词，而maritime本身的英文原意是得不出排除“与海相通的可航水域”的意思。

二、“长赐”轮搁浅事故是否构成共同海损值得商榷

按照通说，共同海损的成立要件如下，缺一不可：第一，船舶、货物和其他财产结为一体时处于同一海上航程；第二，船舶、货物和其他财产处于共同危险中；第三，为了共同安全而有意和合理地采取了措施；第四，采取的措施直接造成了特殊的财产牺牲或者额外的费用支出。

结合各方媒体对事故的报道，笔者认为在现行法律和规则下，该搁浅事故很可能不构成共同海损：

1、危险是真实且重大的吗？

考察英美系列案例：“决定法官认定搁浅事故是否构成真实的、重大的危险的因素，主要跟搁浅地点的水域状况和海底底质等有关，如果船舶搁浅在内陆水域或者拥有良好避风条件的港湾等处，或者搁浅水域的底质为软泥等，不会对船舶造成损坏，或者搁浅只是暂时性的，一旦涨潮，船舶将会自动起浮脱浅，在这些情况下，通常不会认为对船舶构成真实的或者重大的危险。当然这些案例都是一些早先的案例，涉及的船舶也均较小”。有学者认为，“而今天，船舶越来越趋向于大型化。与小型船舶相比，搁浅对于大型船舶所造成的危险显然不可同日而语。因此，在发生涉及大型船舶的搁浅事故时，应以可能与上述案例所采用的标准不同的标准来判断是否存在真实的危险”，但是，笔者认为，尽管“长赐号”长近400米，宽约59米，载有超过1.8万个集装箱，重达22.4万吨，船上集装箱堆积高度达到52米，大风扬尘导致天气状况极端恶劣，但是并未见任何报道有船壳破裂、侧翻、倾覆等风险，且在挖走船底沙石、借助拖轮和潮汐的力量后可以重新启航，因此，不对船舶构成真实的或者重大的危险，案件的影响力这么大，主要原因还是在于这个庞然大物堵住了世界著名的交通要道。

2、该船、货物和其他财产处于共同危险中吗？

如前所述，笔者认为，因不存在有船壳破裂、侧翻、倾覆等会导致船货共同遭受的风险，运河当局把航道都封闭，船舶也没有面临被别的船碰撞的危险，构成共同危险缺少事实依据。

3、该轮采取的措施是为了船舶、货物和其他财产的共同安全而采取的吗？

笔者认为，如前所述，货物和其他财产并未遭遇危险，仅仅是船舶单方面出现了窘迫局面，即使安排了挖掘沙石、拖轮救助等，也是为了船舶单方安全采取的措施。

三、《海商法》第193条的修改建议

鉴于“长赐号”造成的“世纪大堵”和前述分析，引发了本文思考：当船、货和其他船上财产处于一般、轻微危险，而不是重大危险中，即使没有面对共同危险，也不是为了共同安全，但是，为了不特定的他船、他船上的货物，甚至是公共利益和国际航运、贸易秩序，“有意地合理地采取措施所直接造成本船的特殊牺牲、支付的特殊费用”是否可以考虑纳入共同海损？

笔者注意到，交通运输部送审国务院《关于提请审议《中华人民共和国海商法（修改送审稿）》的请示【（交法发2020）10号】》中对《中华人民共和国海商法》第193条原第一款修订为“第二百二十四条：在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用等，认作共同海损”时，并未遇到“长赐号”事件这种特殊情况。基于前述思考和分析，笔者试着提出如下修改建议，望抛砖引玉：

第二百二十四条 在海上或者与海相通的可航水域的同一航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用等，认作共同海损。但是，为了航运公共利益和航运公共秩序，即使船舶、货物和其他财产没有遭遇共同危险，也不是为了共同安全，而有意、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用之百分之五十，也可以认作共同海损。

四、修改的政策和法理依据

1、政策依据

中央指出，全球治理体系正处于调整变革的关键时期，我们不能当旁观者、跟随者，而是要做参与者、引领者，善于在国际规则制定中发出更多中国声音、注入更多中国元素，努力在经济全球化中抢占先机、赢得主动。

《交通运输部<海商法>修订说明》中也指出“《海商法》还存在某些制度设计不严密、可操作性差等问题，对我国航运利益保护存在一定的缺陷，需要通过修订不断予以完善”，“通过修订出台一套与航运、贸易发展相适应的海商法律制度体系，不仅可以对海上贸易走廊建设提供保障和服务，也将对沿线国家的海商立法和区域性规则的制定提供中国方案”。

笔者认为，“政策是制定法律的依据”，制定于1992年的《海商法》具有浓厚的舶来品色彩，近30年来国内在此领域内鲜有法律制度上的创新，随着中国国力的显著上升，有必要深入研讨“长赐”轮事件对中国的影响，维护好中国乃至全球的航运利益，并适时制定“中国方案”。

2、法理依据

笔者对上述修订的想法，源于中国《民法典》诚实信用原则和紧急避险制度的理解，并进行了对现行共同海损制度的融合。

《民法典》（以下简称民法典）第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”诚信原则是各国民法公认的基本原则，共同海损的实质就是要货主也要对船东的避险行为分摊费用，船和货一起挡在交通要道上，货主如果认为这个全部是船东的责任，跟自己无关，是否有违诚信？笔者认为，货主如果认为不关自己的事，似乎说不过去，毕竟传统的航海理念中，船货处于共同海上冒险中，货主也许可以去抗辩，这是船东违约或侵权责任，但别忘了，在集装箱船越来越大型化的今天，这个事件明显是船和货“一体化”的妨碍了公共利益，尤其是中国作为货主大国，更需要有领导气质或者说有全球责任和义务去分担重要航道上的“世纪大堵”损失（此种货主分担的原理，类似于油污基金的征集工作，由油污基金所承担的补充清偿责任，实际上还是来源于货主。作者注）。

《民法典》第182条“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任”。《刑法》第21条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。对于紧急避险的概念，《民法总则释义》为：本条虽然没有对紧急避险的内容作出明确规定，但是应当与我国刑法的规定相一致，紧急避险应当是使本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的避险行为。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典总则篇理解与适用》一书中则认为“是指为了社会公共利益、自身或者他人的合法利益免受更大的损害，在不得已的情况下采取的造成他人少量损失的紧急措施，称为紧急避险”，同时，“紧急避险是一种合法行为，是在两种合法利益不可能同时都得到保护的情况下，不得已而采用牺牲其中较轻的利益，保全较重大的利益的行为”。

笔者认为，题述事件均和学界通说的紧急避险四个要件相符，且我国权威学者王家福、江平等也认为共同海损行为是一种典型的紧急避险行为。我们也注意到，部分海商法学者也对紧急避险制度与共同海损制度经过比较研究，发现了它们的诸多区别，笔者也认可是有不同之处，但是这些并不影响基于题述事件对中国目前的共同海损制度进行升级、创新和融合，毕竟海事法律制度就是经过一个个重大典型案例不断总结、创设出来的（例如，1989年美国埃克森石油公司的超级油轮“瓦尔迪兹”号在美国海岸造成了美国历史上最严重的溢油污染事故，引起美国朝野震惊，因清污费和各种污染损失费高达80亿美元，公众强烈要求采取溢油应急对策。经过美国参、众两院的反复讨论于1989年7月26日通过了美国《1990年油污法》）。

五、自救和救他的竞合

如前所述，“长赐”轮事件采取了挖掘沙石、拖轮救助等措施使船舶最终脱险，由此产生的特殊费用既存在为该轮自救，又存在挽救了社会公共利益的结果竞合问题，为鼓励船舶自救，并达到挽救社会公共利益的目的，笔者对《海商法》第193条修订内容加上了“有意、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用之百分之五十，也可以认作共同海损”的措辞，至于50%比例从何而来，只是个人的建议，可以集思广益，业内人士共同探讨！

作者简介：

广东广信君达律师事务所合伙人，广州市律师协会海事海商与航空法律专业委员会副主任，中山大学法律硕士专业学位（涉外律师）研究生校外导师。

专业论文、著作：

1.论文《船舶碰撞造成油污损害的连带责任及问题的解决》被评为中国海商法优秀论文，并发表于《海商法研究》（北京大学海商法研究中心，第五辑，法律出版社）。

2.英文论文The Compensation for Pure Economic Loss Arising from Oil Pollution Damage by Ships(《论船舶油污损害中的纯经济损失赔偿》)入选第五届中国海商法国际研讨会论文集，并在上海国际会议中心以英文宣读。

3.《承运人与实际承运人对货物的灭失或损坏都负有赔偿责任时的连带责任研究——我国<海商法>第63条的理解和适用刍议》，载于《海运法规通讯》（2001年第4期）。

4.《论提单首要条款并入的国际公约或国内法的效力》，载于《海运法规通讯》（2002年第3期）。

5.《论船舶油污损害中的惩罚性损害赔偿》，载于《中国海事审判年刊》（2004年），人民交通出版社。

6.《对船舶油污损害赔偿法律适用问题的探讨》，载于《海商法研究》（北京大学海商法研究中心，第九辑，法律出版社）。

7、《疫情下港航、外贸企业法律风险评析》（中英文），载于香港《商法》期刊（2020年12月/2021年1月号）。