【案件来源】

亳州市成业建材销售有限公司、安徽水利开发股份有限公司分期付款买卖合同纠纷案[最高人民法院（2019）最高法民申687号]

【裁判要旨】

实际施工人以建筑公司的名义对外借款，出借人需证明实际施工人客观上具有代理权的外观，且其主观上对于代理权的存在具有善意且无过失信赖时，方可主张构成表见代理，要求建筑公司承担还款责任。

【案情简介】

一、安徽建工中标毫州市家坑综合改造房建工程，由李彬担任该项目的实际施工人，以安徽建工丁家坑项目部的名义施工。

二、成业公司为安徽建工丁家坑项目部向双隆公司购买钢材垫资共计1230.26万元，为此，李彬代表买受人安徽建工丁家坑项目部向成业公司出具借条12份。

四、成业公司向亳州中院起诉要求安徽建工支付尚未清偿的欠款及利息，一审法院支持其诉请。

五、安徽建工不服，向安徽高院提出上诉，认为一审认定构成表见代理错误，应驳回原告诉请。二审法院认为上诉理由成立，并依法改判，认定李彬不构成表见代理，安徽建工不必承担还款责任。

六、成业公司向最高法院申请再审，主张李彬系安徽建工项目部的实际施工人，其借款行为构成表见代理，应由安徽建工对欠款承担责任，最高法院驳回其再审申请。

【裁判要点】

本案的争议焦点之一是李彬代表买受人安徽建工丁家坑项目部向成业公司出具借条是否构成表见代理，安徽建工是否应对李彬的行为承担责任。

一审法院认为李彬是案涉项目的实际施工人，代表安徽建工丁家坑项目部购买钢材，构成表见代理，应由安徽建工承担责任。二审、再审法院不同意上述观点，理由在于：

根据《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第十三条之规定，主张构成表见代理的合同相对人应当证明如下两方面内容：其一，存在外表授权，即存在由代理权授予的外观，代理行为外观在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。

本案中，李彬出具的案涉12份借条在出具时没有加盖印章，均系事后补盖，且该印章与安徽建工提交的项目部经备案使用的印章不一致，成业公司提供的证据不足以证明签订合同时，李彬具有安徽建工授权表象的形式要素。此外，由于成业公司在签订合同时未审查李彬授权，未要求安徽建工盖章，没有尽到注意义务，并非善意无过失。综上，李彬以安徽建工丁家坑项目部的名义对外借款，不构成表见代理，安徽建工不承担还款责任。

【实务经验总结】

1.解决此类自然人对外借款，公司是否承担还款责任的问题时，可根据借款合同的当事人为个人还是公司区分为两类情形：

自然人以个人名义借款的，仅当其为法定代表人或负责人且借款实际用于生产经营时，可要求公司承担连带还款责任。此外，普通的公司职工、项目负责人、挂靠人、实际施工人等以个人名义借款时，即使款项实际用于生产经营，公司亦不承担还款责任。

自然人以公司名义对外借款的，若其为公司职工，且借款为其职权范围内的事项，则构成职务代理，公司为借款人，应当承担还款责任。若非其职权范围内事项，则仅在其构成表见代理时由公司承担责任。具言之，当其具有行使代理权的权利外观且债权人对此具有善意、无过失的合理信赖时，构成表见代理，此时公司为借款人，承担还款责任。

2.出借人在签订合同时，应善尽注意义务。诉讼中，债权人需对无权代理人具有行使代理权的权利外观，且其对无权代理人的权利外观具有善意、无过失的信赖承担证明责任。因而，在签订借款合同时，若借款人主张其“代表”或“代理”某公司借款，应当要求其在合同上加盖与工商登记一致的印章。此外，应要求借款人提供充足的证明其身份的文件，例如，针对借款事项的授权委托书等，并留存证据。否则，公司将可能不被认定为借款人，导致出借人无法要求公司承担还款责任。