前文索引

咬住青山不放松，我们今天继续共同学习 理性之光---德国刑法，今天依然使用了金德霍伊泽尔的《刑法总论教科书》，为了方便大家理解，咱们还是以案说法，将理论简明介绍之后，一起分析案例，把知识用起来。

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理论介绍

正当化事由：行为符合犯罪构成要件，但可以阻却犯罪的理由，即不法阻却事由，如果起到取消禁令的作用就是容许规范；如果起到免除遵守命令的义务的作用，就是豁免规范。

正当化事由的 三个原则：

（1）被害人自我担责原则，即若行为人的某个举止是被害人所管辖风险的结果，则举止正当。例：正当防卫、防卫性紧急避险、自力救济；

（2）对被害者利益的把控原则，若对被害者而言，某个举止是有益的、可接受的，那么举止正当。例：推定承诺和官方容许；

（3）最低限度的团结原则，为了保护他人或公众明显更大的利益，即便行为侵犯了被害人的利益，举止也是正当的。例：攻击性紧急避险。

容许的 构成要件：是指规定正当化事由的构成要件；与犯罪的构成要件相对，一般而言两者是互相吻合的。

正当化事由 包括：

（1）法定正当化事由，即：紧急防卫（正当防卫）、紧急避险、正当权益的维护；

（2）其他正当化事由，即：容许的自我救助；民法上的紧急避险；无因管理；强制执行许可；抵抗权；临时逮捕；要求违反程序的强制性命令等。

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基本定义和专业鉴定框架

紧急防卫：就是我国所称的“正当防卫”，是指为使自己或他人免受正在发生的违法攻击而实施的必要的防卫行为。 紧急防卫权有两个基础： 一是保护法益免受攻击； 二是维护法秩序不受破坏。

专业鉴定中，考察紧急防卫的步骤：

行为具备构成要件符合性；（如果不符合，那就不是紧急防卫而是本来就合法的行为）

行为的违法性：紧急避险

a. 紧急避险的情形：

存在攻击行为——针对受法律保护的法益——正在发生的——具有违法性；

b. 紧急防卫行为 ：

防卫——必要性——需要性；

c. 主观的正当化（有防卫的意思）：

对紧急防卫情形和行为的认识——（可能的）防卫目的

总结：在真实案件中，若上述步骤的结论是yes，那么，行为人的行为是正当的；否则，就要考察是否构成犯罪，此罪与彼罪等问题了。

紧急避险：某个利益陷入危险之中，只有通过放弃或者损害其他利益才可以排除这种危险。

紧急避险分类：

被危及者的利益：为了排除危险，若行为人损害了被危及者的利益，则按照推定承诺或无因管理规制来评判举止；

为危险负责者的利益：若行为人为了排除危险侵犯到对危险负有责任的人的利益分情况：a. 若行为人所要排除的危险本身，就是一种违法攻击，那么，直接适用紧急防卫的前提条件；b.若对其他风险的排除，则适用防卫性的紧急避险；

无辜的第三人利益：此情况，侵犯的条件要明显比其他种类的紧急避险情形更为严苛，毕竟是无辜者的利益受损；

自己的利益：若行为人在抵御危险时，损害的是自己的利益，其行为基本上与刑法无关。

紧急避险的证立原则：优势利益原则+最低限度的互相团结原则，为了维护更为重要的利益，人们期待个人放弃自己的明显更没有价值的利益；在权衡所有对具体利益冲突有意义的情况后，侵害更低价值的利益成了保护更高价值利益的唯一手段。因此，不论对法益保护的目的，还是对团结性和规范价值的保护而言，此时对更低价值利益的侵害就不是违法的。（逻辑有点强盗，姑且听之）

正当化紧急避险的三要素：一是必要性；二是利益权衡，要保护的利益必须明显高于避险损害的利益；三是适当性，行为必须是避险的适当手段。

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几种特殊的情况

义务冲突：当事人同时需要履行两个同等地位的义务，但是，他只能履行其中一个，牺牲另一个。

推定承诺：习惯法上得以成立的正当化事由，思想根据有二：一是若干预他人的法空间能够有益于权利人的利益，干预是允许的；二是若干预明显合理地不会影响权利人的利益，则允许这种干预。

推定承诺的三个客观条件：一是满足成立一个有效承诺所需的所有条件；二是无法克服的障碍，没有办法及时取得权利人的明确表示；三是通过客观评判所有状况，可以肯定地预料到权利人的承诺。

临时逮捕：德国刑事诉讼法第127条第1款，任何人都有权利对有逃跑嫌疑或者无法立刻查明其身份的现行犯罪涉案人员采取临时逮捕，当然必须基于必要的尽量谨慎的情形下。

责打照料权：家庭法上教育照料权包括责打权，但这种责打需要受到明显的限制。在以前，根据习惯法教师也有责打权，现在不允许体罚。

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案例分析

案例1

承租人U拒绝按照合同迁出房屋，房东A可以正当防卫吗？

分析：不可以，理由是若利益只能用某种特殊法律形式来保护，那么，只能在这种法律形式框架内加以保护，本案是租赁纠纷，应该起诉+执行，不能采取正当防卫的办法。也就是说，实践中，租客不交租， 房东不能以正当防卫为由 将租客强行驱赶，而应该走民事诉讼程序。

案例2

B将醉汉C打翻在地，这样C就不能驾车，从而避免其酒后驾车造成路人安全隐患。

分析：B不可以为了维护道路交通的抽象安全，就采取暴力迫使C不能酒后驾车。因为，原则上讲，德国刑法中的正当防卫不保护公众法益和公共秩序。对比我国，虽然我国法律规定正当防卫包括国家和集体利益，但是在实践中， 还是只保护具体的个人的利益。

案例3

争吵中，F当面辱骂了G

分析：案例3中考察的是正当防卫的时间点，既遂之后，终了之前可以正当防卫，而辱骂等侮辱的情形，要严格考察，这种侮辱是否还在继续，案例中当面辱骂，金老师认为骂完了就终了了，也就是说对方骂我们的时候可以对骂，但对方停嘴后要立刻停止；飒姐认为，辱骂造成严重心理创伤将持续一段时间，回嘴是可以的， 法律不能欺负老实人。

案例4

家中男子B喝多酒后，经常打骂孩子，某晚B再次向酒伸出手时，其妻子Q为了阻止他喝酒，拿起扫帚朝他打去。

分析：本案属于预防性紧急防卫，根据以往日常经验，B喝酒后打孩子并非即刻发生，但是高概率（或肯定）发生，针对 必然到来的风险采取预防措施是可以的，但需要严格限制。

案例5

家中男子喝酒后会诱发间歇性精神病，当天喝酒后发病，正准备开始打妻子，妻子Q拿起扫帚把B打翻在地。

分析：这个案例飒姐改造过，原案例是醉酒后没有责任能力，在我国醉酒照样有责任能力，遂改为间歇性精神病，本案焦点是：行为人的攻击一定要是承担责任的犯罪行为吗？答案：否， 只需违法行为就可以使用正当防卫。本案中妻子Q的行为是正当防卫不构成犯罪。

案例6

R唆使纯种狗追击T的宠物猫，为了救猫，T拿起铲子给了狗致命一击。

分析：本案例的重点是考察“必要性”，紧急防卫情况下，基本不需要受攻击的利益和保卫的利益之间符合比例原则。R唆使狗侵害T的财物，T予以还击是正当防卫的行为。同时，虽然T打死的纯种狗的价格可能远高于自己的猫，但是狗在这时是作为犯罪工具被利用的， 法律不苛求在阻止一个犯罪时也小心翼翼地权衡利弊。

案例7

U早先就想教训V，苦于没有机会，当V对U发动攻击时，U出于愤怒刺伤V。

分析：这个案例考察的是主观上有无“防卫意思”，U的反击并非出于对V的正当防卫意思，而是出于之前的“教训意思”，虽然客观上表现为受攻击后反击的正当防卫，但 由于缺乏防卫意思而不能构成正当防卫，应作为故意伤害处罚。

案例8

节日期间，游客放声高歌，影响居民晚间休息，居民X将啤酒瓶扔向游客。

分析：本案考察成立 正当防卫的限度。轻微攻击（侵害）行为（如广场舞噪音等），在日常生活中应当有一定的“受容度”；不能直接扔酒瓶，也就是说并不是所有利益受损的情形，都可以用正当防卫来对抗。我们推荐和平地交涉、戴耳塞，或者投诉、起诉。

案例9

酒店中，Z顾客对其他人有挑衅行为，被A看在眼里，A故意辱骂Z导致其攻击行为，A反击刺伤Z。

分析：本案是典型的 “防卫挑拨”，所谓被害人自身存在过错，且其主观上缺乏防卫意思。在客观归责理论上，可以视为A凭借挑拨行为支配了Z和对Z的防卫这一犯罪事实。因此，A的行为不是正当防卫，应评价为故意伤害。

案例10

为了拯救陷入不幸中的病人，急诊科医生J虽然在酒精超标状态，不适合开车，但仍然开车去病人住处。

分析：紧急避险中，要考量危及法益的危险的各自程度，本案中尽管J酒后驾驶对交通参与者有抽象危险，但为了排除一个具体生命危险的必要，金老师认为是合理的。但 飒姐保留意见，酒后驾车对社会的危害性极大，可能造成多人伤亡。生活中，更好的办法是，找人载J到急症病人处诊疗。

案例11

火灾，丈夫兼儿子A，在救妻子和母亲之间犹豫，他只能救一个。

分析：如果是女友和母亲，不用想，法律要求你救母亲；如果是妻子和母亲，A对两位都有法定的救助义务，而时间和精力只够救一个，那么，任选一位救即可，对另外一个人的伤亡， A会被法律以“义务冲突”被豁免。

案例12

A为了灭火，进入不在家的邻居L屋内。

分析：这个案例涉及“推定承诺”， 行为符合当事人的利益、愿望、需求、价值取向，行为人代为做出决定。水火无情，为了灭火等自然的利益侵入L的住宅的行为，如果L没有明示声明禁止或放弃利益，当然可以推定L如果在家的话会当然地同意；因此A的行为不是非法侵入他人住宅，而是无因管理或正当化的紧急避险。

案例13

A注意到陌生人M在孤寂的大街上对一辆汽车在弄些什么，而车辆副驾驶玻璃已经破损。A走近时，M手拿一个女士包包逃跑，A追上M扭送到警局。为了防止M逃走，A拳脚相加，后发现M并没有犯罪而是语言能力很差的外国人偶然路过而已，A从头到尾都误会了。

分析：如果按照中国法律来分析，我们可以将A的行为评价为一个“见义勇为”，其行为本身值得称赞，但发生了认识错误，成立“假想防卫”；阻却犯罪故意。对这种情况，实践中，我国法律会考查A 是否有 认识可能性：有认识可能性的，以过失犯罪论；没有认识可能性的，认为属于意外事件，不承担刑事责任。而在德国，由于刑事诉讼法的明确规定，任何人都有权利对要逃跑嫌疑或者无法立刻查明其身份的现行犯罪涉案人员采取临时逮捕，因此，若本案发生在德国，A无罪，但要承担侵权赔偿责任。

愿意与您每天进步一点点的

肖飒

2020年2月18日