在第五期“慈善法治圆桌汇”中，北京师范大学法学院副教授马剑银作为引谈人，围绕“慈善募捐行为规范的改善”进行了主题发言。

在发言中，马剑银首先对《慈善法》修改宏观原则进行了再强调，然后从公开募捐的界限问题、互联网募捐的法律规范问题、项目募捐与合作募捐的选择问题、公益营销与公开募捐的规范衔接问题、及慈善募捐法律责任条款问题五个方面深入探讨了慈善募捐行为规范改善的问题。

*以下内容根据马剑银现场发言整理而成，并经其审订。

《慈善法》修改宏观原则再强调

在《慈善法》修法时，应当厘清我国目前慈善法治出现的问题究竟是立法问题还是法律实施的问题。因此，除了需要进行法条修改，还应当改进配套制度，强化执法落实，以及完善相关法律解释。

此外，慈善法治的改善还应当反思整个国家法律体系内部的协调性，完善法律体系内部的融贯性。例如，《慈善法》和《公益事业捐赠法》中有些概念的衔接问题，尤其是需要处理慈善与公益之间的关系。因此，应当注意《慈善法》与《公益事业捐赠法》、《民法典》、税法等法律之间的协调及其内部法律概念的统一性，并及时对下位法进行相应修改。

需要再次强调的是，《慈善法》修法并不是改善包括慈善募捐行为规范在内的慈善法律规范的唯一途径，甚至不是最重要的途径，因此，我对《慈善法》修法在改善慈善法治中的功能发挥持保留态度。但《慈善法》修法最重要的功能在于表明全国人大作为立法机关的基本态度，尤其是从《慈善法》执法检查报告中对相关法律实施机关的不满态度，从而为从根本上改善慈善法治提供组织基础。

公开募捐的界限问题

在上个月有关慈善募捐的界定以及慈善募捐资格的主题中，我就谈到当代中国慈善法治的基本演变。20世纪80-90年代，在本土的慈善组织不发达之时，慈善捐赠是慈善法治的起点，因此，出现了《公益事业捐赠法》；而伴随着本土慈善组织的发展壮大，慈善募捐逐渐取代慈善捐赠成为了慈善法治的起点，法律规范的重点也就是以慈善组织为主体的组织化慈善。

从国际慈善演变历史来看，现代慈善主要是组织化的慈善，组织化的慈善不能简单等同于慈善组织，但慈善组织是组织化慈善的主体。

组织化慈善的募捐界限存在以下问题：

首先，目前《慈善法》中对“慈善募捐”的定义太过狭窄，仅限于“慈善组织”。但在实践中，除了慈善组织之外，还有很多其他组织，例如红十字会等，也在从事募捐活动；而且，目前《慈善法》中的“慈善组织”设立条件过于严苛，将慈善募捐限于慈善组织的募捐不利于慈善事业的发展，也不符合现实情况。

因此，我建议，将《慈善法》第23条修改为“本法所称慈善募捐，是指基于本法第三条规定的慈善目的募集财产的活动。”相应的，《慈善法》第3条的表述也应改为“本法所称慈善活动，是指自然人、法人和其他组织以捐赠财产或者提供服务等方式，以下列目的自愿开展的公益活动”，第六款应改为“（六）符合本法规定的其他目的的公益活动”。

如此一来，其他具有公开募捐资格的组织例如红十字会、社区社会组织等，就可以在不需要认定为慈善组织的情况下开展公开募捐活动，与《慈善法》第22条第2款（法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书。）、《红十字会法》第19条（红十字会可以依法进行募捐活动。募捐活动应当符合《中华人民共和国慈善法》的有关规定。）等相呼应，从而为慈善组织以外的其他组织和个人开展基于慈善目的的募捐活动留下制度空间。

其次，目前《慈善法》对慈善募捐的类型存在划分不周延的问题，“面向特定对象”和“面向社会公众”之间的界限也难以界定。我建议，将定向募捐改为“非公开募捐”，或者解释为“非面向社会公众”。甚至还可以提出更为激进的观点，《慈善法》不需要特别去规定非公开募捐，只要将公开募捐的行为规范清楚明确就行了，非公开募捐在法律上并无特殊规范需求。2016年之前的慈善募捐地方立法，以及台湾地区的公益劝募条例都没有特别对非公开募捐有规定，但实际上法律规范本身就是全覆盖的。

再次，《慈善法》第23条规定了公开募捐的范围，但没有对“募捐”的概念进行解释。从文义上来看，募捐是指向社会募集财产的活动，有些地方用“劝募”来表达。因此，募捐的基本特征是“募”，具有“主动性”，“主动性”是判断一个行为尤其是互联网时代的行为是否符合公开募捐的标准（公开与公共场所）。当然，慈善募捐必须有公益性基础，非政治性，非宗教性等特征，这是慈善活动的基本要求，不仅限于募捐活动。

在慈善公开募捐的公开性和公共场所标准问题上，我国《慈善法》第23条列举了3种（外加兜底条款）的方式，但并未对公开和公共场所进行界定。

如果“公开”指的是面向社会公众，那么公共场所的标准，需要借鉴其他法律规范的规定。2013年最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》列举了公共场所“车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所”，由此可知“公共场所”的核心特征在于空间上的开放性，即原则上对公众开放而不加限制，从而派生出人员的不特定性。

当然我国对公共场所的规定比较宽泛，不仅互联网等向公众开放的信息网络被纳入其中，而且在执法实践中，还有将“朋友圈”“微信群”视为公共场所的。因此，在中国语境中认定公共场所比较宽泛，作为公开募捐的范围也比较宽泛，甚至执法实践中，将组织官网中放置组织银行账号等信息视为“公开募捐”的，这显然需要相应的法律解释进行明确。

英国慈善募捐同样有“公开募捐”的许可制，但与中国的制度实践有很大不同。英国法中实行许可制的公共慈善募捐行为（Public Charitable Collection），其适用范围仅限于只有公共场所的募捐（Collections in a Public Place）和挨家挨户的募捐（Door to Door Collections）两种。

对公共场所的定义为“任何交通道路，和当募捐请求作出时，公众有途径或被允许接触的任何场所，要么是室外，要么是车站、机场或商场等公共区域的室内”；不包括公众只有在购买门票或支付对价的前提下才被允许进入的任何场所；也不包括只有获得许可才能进入的募捐场所。

不属于公募行为的慈善募捐还包括：募捐请求做出的场合在公开的会议中，或在与公共礼拜场所毗邻的教堂墓地与公墓上，或在与公共礼拜场所毗邻的封闭或半封闭的场所。或者在只有被允许进入的场所、或者慈善募捐承办人拥有的可进入场所；接收慈善募捐的容器是无人看管状态（非募捐者所有或监督下）。

我国对公开募捐的界定过于广泛，原因之一是对公共场所的认知比较宽泛，而且缺乏明确的法律界定。因此，我国对“公开募捐”的界定和管理可以在英国法和现行中国法律实践之间寻求一种平衡。

互联网募捐的法律规范问题

首先，关于互联网募捐的现有法律规范主要体现在《慈善法》第23条第3款（慈善组织通过互联网开展公开募捐的，应当在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台发布募捐信息，并可以同时在其网站发布募捐信息）、《慈善组织公开募捐管理办法》第16条（慈善组织通过互联网开展公开募捐活动的，应当在民政部统一或者指定的慈善信息平台发布公开募捐信息，并可以同时在以本慈善组织名义开通的门户网站、官方微博、官方微信、移动客户端等网络平台发布公开募捐信息）以及《公开募捐平台服务管理办法》第2条（本办法所称公开募捐平台服务，是指广播、电视、报刊及网络服务提供者、电信运营商为慈善组织开展公开募捐活动或者发布公开募捐信息提供的平台服务）。

其中，《公开募捐平台服务管理办法》实际上将公开募捐平台按功能划分为两类：一类是发布公开募捐信息的平台，一类是开展公开募捐活动的平台。

在目前的实践中，常常混淆了民政部门的公开募捐信息备案平台和民政部门统一的慈善信息平台。前者是民政部门对慈善募捐进行行政管理的网络化实践，在平台上备案等同于在线下备案，而后者则是民政部门为慈善组织的慈善募捐提供（统一或指定）类似广播、电视、报刊功能的募捐信息发布平台。

“慈善中国”作为“全国慈善信息公开平台”建立初衷是按照《慈善法》第23条建立“统一的慈善信息平台”，同时也是作为慈善法第69条政府作为信息公开主体“向社会公开慈善信息，并免费提供慈善信息发布服务”的“统一信息平台”。但目前“慈善中国”基本上是作为慈善募捐备案平台存在的，而作为政府为义务主体的“慈善信息平台”是否需要由民政部统一，各地也有争议，不少省份提出了自建慈善信息平台的建议。因此，包括慈善中国的性质在内，《慈善法》配套制度和实施部门应该厘清慈善募捐备案平台、政府作为义务主体的慈善信息公开平台以及为慈善组织提供的类似广播、电视、报刊功能的募捐信息发布平台。

此外，更为重要的是，互联网募捐法律规范，应当区分“互联网公开募捐信息发布平台”和“互联网公开募捐服务平台”。2017年民政部出台平台两个行业标准时，我就写了文章提醒。（马剑银：《规范网络募捐，应区分募捐信息发布平台和募捐服务平台》，法制网2017.8.2）。《慈善法》第23条规定的“慈善信息平台”，到底是什么性质，按照法条，其功能应该只负责募捐信息发布，就像在“广播、电视、报刊”上一样，但是互联网发展非常迅速，各大平台不仅提供慈善募捐信息发布功能，而且还为捐赠人与受赠人的捐赠财产流转提供通道和短暂保管功能（即电子支付功能），因此，这种功能已经超越了信息发布的功能。

民政部门“指定”平台的过程中，实际上是指定两种功能都提供的平台，因此，有两家平台退出，其中原因之一就是这两家不愿提供“支付通道”的功能。

因此，作为互联网募捐信息发布平台，民政部门只需要对其信息发布进行行政监管，而这种平台，无论是统一，还是指定，甚至可以采取政府委托、购买服务的方式进行招募，都没有问题。但一旦提供“电子支付通道”功能，其性质就发生了变化，甚至已经有别于“广播、电视、报刊”，形成了一种金融性服务市场，进入了具有市场竞争性质又需要进行行政许可的金融性服务领域。

这种领域采用“指定”的行政方式准入就非常不合适，既不利于市场竞争与发展，也不利于平台准入与退出。因此，民政部门应该认清互联网公开募捐服务平台的性质，进行监管方式的调整。

如果互联网公开募捐服务平台的监管思路能够更加清晰明确，那么 “互联网公开募捐服务平台”和“互联网个人求助服务平台”其实可以放在统一的行政监管逻辑之下进行监管，进行制度设计。因为二者实际上都承担着“筹款中介”或者“劝募人”的角色，为慈善组织和其他从事慈善活动的主体提供募捐服务，或者遭遇困境的个体向社会求助提供筹款服务。

项目募捐与合作募捐的选择问题

依据《慈善组织公开募捐管理办法》的规定，慈善组织“出租”公开募捐资格是一种违法行为。在实践中，合作募捐经常出现实质上“出租证书”的现象，“出租证书”和“合作募捐”之间缺乏明确的界限，使得不少具有公开募捐资格的慈善组织出现“寻租”行为，由于缺乏明确的界定，出现了监管空白，这一块内容需要执法部门进行精细化监管。

此外，《慈善法》第26条规定的合作募捐，目前只解释为为不具有公开募捐的主体开展慈善活动提供合法的制度空间，但实际上这种解释过于狭窄，浪费了这一制度的巨大潜力。域外的经验是，合作募捐同样是慈善组织拓展活动空间的场域，扩大筹款渠道，甚至可以与专业筹款人、筹款志愿者甚至商业机构进行合作，当然，这种思路还需要制度配套，尤其是专业筹款人制度，改变规制模式，从只对慈善机构的规制扩展到对筹款人进行规制。此外，如果继续将“合作募捐”制度扩展，互联网募捐服务平台完全可以视为一种专业筹款人。

对于没有慈善募捐资格的主体，是否合作募捐是唯一的出路？这个也可以探讨。按照2010年《江苏省慈善事业促进条例》的做法，除了具有公开募捐资格的组织外，还可以设置“项目公开募捐活动许可”作为“合作募捐”的选择项，不具有公开募捐资格的组织可以选择合作募捐，符合一定条件但暂时又无法成为慈善组织的主体，也可以选择“项目公开募捐活动许可”。

此外，项目公开募捐活动的组织应当合法、应当具备内部治理规范、应当具有募捐和开展慈善活动的能力等要求也要进一步细化。这种项目公开募捐活动许可也有比较法上的支持。英国法上有一种慈善募捐行为叫做“本地短期募捐行为”（local, short-term collections），不需要获得公共慈善募捐证书，但需要在募捐开始前告知募捐行为地地方主管机构募捐相关事项（包括慈善募捐的用途、募捐行为的日期和行为地等）。

公益营销与慈善募捐的

规范衔接问题

前段时间出现的“林生斌案”，对林生斌在其网店许诺其营业额的10%进行“捐赠”的行为怎么认定的讨论，其实这里有可能存在违法募捐、也有可能存在家猫慈善名义敛财（《慈善法》第33条），但更有可能是公益营销（当然这需要进一步的事实调查）。

《慈善法》第37条规定，开展公益营销的商业组织必须同慈善组织签订捐赠协议。也就是说公益营销中，捐赠人并非那些购买相应商品、观看演出、比赛的消费者，而是商家自身，虽然有些公益营销案例的宣传中会出现，你购买某某商品就会有多少多少捐赠给某慈善组织或某受益群体，但这只能视为广告。但是，有一些地方的民政部门依据公益营销协议要求参与合作公益营销的慈善组织进行公开募捐备案，将公益营销当作公开募捐来监管。这是一种执法错位。

公益营销与公开募捐的性质完全不同，执法部门不能将公益营销视为公开募捐行为，不能要求参与公益营销的慈善组织必须以公开募捐的方式进行备案，公益营销应该由市场监管部门进行监管。此外，公益营销的相关条款需要更加细化，例如协议内容、从事公益营销的市场主体的权利义务等。

慈善募捐法律责任条款问题

《慈善法》第101条：开展募捐活动有下列情形之一的，由民政部门予以警告、责令停止募捐活动；对违法募集的财产，责令退还捐赠人；难以退还的，由民政部门予以收缴，转给其他慈善组织用于慈善目的；对有关组织或者个人处二万元以上二十万元以下罚款：

（一）不具有公开募捐资格的组织或者个人开展公开募捐的；

（二）通过虚构事实等方式欺骗、诱导募捐对象实施捐赠的；

（三）向单位或者个人摊派或者变相摊派的；

（四）妨碍公共秩序、企业生产经营或者居民生活的。

广播、电视、报刊以及网络服务提供者、电信运营商未履行本法第二十七条规定的验证义务的，由其主管部门予以警告，责令限期改正；逾期不改正的，予以通报批评。

《慈善法》第107条：自然人、法人或者其他组织假借慈善名义或者假冒慈善组织骗取财产的，由公安机关依法查处。

《慈善法》第101条第1款第1项和第107条的规定都是针对没有认定为慈善组织的主体违法开展募捐活动的责任条款，而《慈善法》第101条第1项第2-4项则是针对慈善组织主体违法行为的责任条款。《慈善法》的第101条将两类主体混杂在一起规定是不合适的。

第101条负担过重，不仅法律责任条款规定的处罚幅度过大（从警告到直接罚款），而且不同的主体（第1款有慈善组织和非慈善组织，第2款还包括广播电视报刊以及网络服务提供者、电信运营商），易导致执法部门的自由裁量权过大，且增加民政部门的执法压力，同时也混淆不同部门的监管责任。因此，应当将法律责任条款进一步细化。

“慈善法治圆桌汇”由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办，中国灵山公益慈善促进会、爱德基金会传一慈善文化基金协办，金锦萍、刘培峰、马剑银三位慈善法学专家领衔，从2021年3月起，在每月第三周的周六上午，分主题连续举办10期。全部10期慈善法治圆桌汇结束后，将于2022年1月组织召开“作为社会法的慈善法”高端研讨会（暂定名）。

这系列活动将由不同的公益慈善机构承办，并邀请学界、公益慈善界、媒体、企业界等不同界别代表参加，对与《慈善法》相关的重要主题进行深入的探讨，持续以民间参与、社会协同的方式，为我国慈善法治的进一步完善助力。

（本文由爱德传一基金整理）