在第四期“慈善法治圆桌汇”中，北京师范大学法学院副教授马剑银作为引谈人，围绕“慈善募捐及其资格的法律问题”进行了主题发言。
在发言中，马剑银首先梳理了慈善募捐的法律规范的历史演变，然后深入探讨了其中需要引起重视的五个问题：公开募捐资格的问题、募捐类型划分不周延的问题、慈善募捐信息平台的功能混杂问题、合作募捐的规则完善问题、政府在慈善募捐中的行为边界问题。
* 以下内容根据马剑银现场发言整理而成，并经其审订。
慈善募捐法律规范的演变
当代中国最早在法律文本上出现“募捐”一词，主要指“有奖募捐”，即福利彩票、有奖销售。而与我们要讨论的“慈善募捐”这一表述有关的最初表达在一部部门规章之中——1994年《社会福利性募捐义演管理暂行办法》（民政部令 [1994]第2号）中出现了“社会福利性募捐”的概念，规定了“国家专门从事社会福利性事业的机关、社会团体及其他有关组织可以单独申请举办社会福利性募捐义演”，其他组织或个人可以与受捐单位联合举办；规定了募捐的形式诸如义演、义卖、义赛、义诊、义画等活动方式。
1997年的《营业性演出管理条例》又以行政法规的形式确认了相关内容。之后民政部以及北京、南京等地又将社会福利性募捐扩展到救灾募捐（募捐赈灾）等概念，例如1998年《民政部关于救灾募捐义演等有关问题的通知》（民办发[1998]9号）《北京市人民政府批转市民政局关于进一步做好募捐赈灾工作几点意见的通知》（京政发[1998]13号）和1999年《南京市救灾募捐办法》（南京市人民政府令165号）等。
2000年《公益事业捐赠法》在立法过程中出现“募捐”专章，并进行了深入讨论，但因为审议过程中争议较大而被删除。因此，《公益事业捐赠法》中就没有关于募捐的规定，同年民政部的规章《救灾捐赠管理暂行办法》（民政部令第22号）也只有“捐赠”概念，而没有针对“慈善募捐”问题进行规定。
2004年《基金会管理条例》将募捐资格与主体直接挂钩，将基金会分为公募基金会和非公募基金会两类，在登记注册时就处理公开募捐资格的问题。
2007年《民政部办公厅关于慈善协会管理工作有关问题的复函》（民办函〔2007〕127号）将省级以下慈善协会纳入基金会管理序列，按照公募基金会进行管理，以行政确认的方式确认了省级以下慈善会的公募资格，但该复函并未说明其法律依据，同时该复函涉及的范围只包括省级以下的慈善会，而不包括中华慈善总会，那么，中华慈善总会公募资格的法律依据又是什么呢？此处还可以思考的问题有：慈善组织的募捐资格是否需要行政许可？还是像中华慈善总会这样成立之时就可以自动取得？慈善组织的公开募捐资格是否是一项天然的权利？公募资格获得的法律公平性如何体现？这些都是值得讨论的。
2008年《救灾捐赠管理办法》（民政部令第35号）中第10条规定了“具有救灾宗旨的公募基金会，可以依法开展救灾募捐活动，但在发生自然灾害时所募集的资金不得用于增加原始基金”。从内容上来看，这里的救灾募捐并未超越20世纪90年代法律文件中的相关规定。
2008年之后，湖南、上海、广州、汕头等地出现了有关慈善募捐的专门地方立法，江苏、宁波、宁夏、长沙、北京、中山等地的慈善地方立法中也出现了专门的慈善募捐规范。各地立法讨论的募捐实质上就是公开募捐，基本不讨论定向募捐和非公开募捐。而且，2016年《慈善法》中的合作募捐、慈善会的募捐资格、单位与社区的内部募捐等规定已经在地方立法中有所规定。这时候的法律文本中有时候出现的“慈善组织”实际指的是慈善会系统，慈善组织与基金会并称。
2016年《慈善法》确立了以慈善组织为基础，以慈善募捐为起点的慈善法治模式。把慈善募捐章放在了慈善捐赠章之前，这是适应2008年汶川地震之后中国本土慈善组织蓬勃发展的时代形势而进行的一种转型，提高了慈善募捐在整个慈善生态中的地位和重要性。
与《慈善法》相配套，陆续出现了2016年《慈善组织公开募捐管理办法》（民政部令第59号）、2016年《公开募捐平台服务管理办法》（民发〔2016〕157）、2017年《民政部、中国红十字会总会关于红十字会开展公开募捐有关问题的通知》（民电〔2017〕145号）、2017年《慈善组织互联网公开募捐信息平台基本技术/管理规范》（民政部公告第406号）（2个规范）和 2018年《公开募捐违法案件管辖规定(试行)》（民发〔2018〕142号）等法律与政策文件，构成了现行慈善募捐的法律规范体系。
以上就是当代中国慈善募捐法律规范的简要演变过程，我们今天讨论的问题，很多是需要从这个演变过程中去观察的。自2016年《慈善法》施行以来，关于慈善募捐的界定和公募资格问题，以下几个问题需要引起我们的重视。
慈善法治圆桌汇第四期现场
公开募捐资格的问题
《慈善法》第22条第1款规定“慈善组织开展公开募捐，应当取得公开募捐资格。依法登记满二年的慈善组织，可以向其登记的民政部门申请公开募捐资格。民政部门应当自受理申请之日起二十日内作出决定。慈善组织符合内部治理结构健全、运作规范的条件的，发给公开募捐资格证书；不符合条件的，不发给公开募捐资格证书并书面说明理由。”
这一条款的立法目的是为了打破原来《基金会管理条例》中设立登记时就区分公募和非公募身份的制度桎梏，让公募资格申请成为所有慈善组织的一项基本权利，并采用了相对比较宽松的行政许可要件——“内部治理结构健全、运作规范的条件”。
但同时，该条第2款又规定“法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的基金会和社会团体，由民政部门直接发给公开募捐资格证书”。这一条款的立法目的是解决类似红十字会这样的组织获得公开募捐资格的问题。与此相配套，2017年修订了《红十字会法》，第19条规定“红十字会可以依法进行募捐活动。募捐活动应当符合《中华人民共和国慈善法》的有关规定”。
可是，由于作为《慈善法》主要配套措施的《基金会管理条例》没有及时修改，虽然《慈善法》破除了慈善组织注册登记时募捐资格的身份固化，但2016年之后各地民政部门依然依据《基金会管理条例》设立了不少新的公募基金会直接获得公募资格的情形，规避了《慈善法》的规定，使得《慈善法》的立法目的落空。2016年民政部门曾起草《基金会管理条例》（修订草案），其中也是去掉了公募基金会和非公募基金会的分类，说明民政部是赞成《慈善法》的立法思路的，但现实中民政部门的具体行政行为又规避《慈善法》，说到底是《基金会管理条例》没有及时修改的结果。
此外，前面讲过，慈善会系统的公募资格依赖于民政部的一个通知确认，一直存在法律依据模糊的争议。《慈善法》实际上已经解决了这个问题，慈善会可以根据第22条第1款设立，满两年获得公募资格。但2016年之后新设立的不少慈善会同样直接获得了公募资格。如果民政部门对慈善会系统确实需要单独对待的话，那么可以按照22条第2款的规定，像红十字会那样，以制定法律或者行政法规的方式单独规定，否则有违公募资格获得的法律公平性。
募捐类型划分不周延的问题
2004年的《基金会管理条例》用“公开募捐”和“非公开募捐”界定了慈善募捐的类型，虽然是设立时直接以身份限制，但分类是周延的。
而《慈善法》使用了“公开募捐”和“定向募捐”，从法条来看，“定向募捐”和“公开募捐”并没有周延而完整的指称“慈善募捐”，存在“非定向但也非公开”慈善募捐的可能性。
例如，向非发起人、理事会成员和会员等特定对象，或是通过特别邀请相对不特定的客户、企业家和知名人士等发起，或者通过理事会成员邀请亲朋好友的方式等等，就会引发争议，造成基层民政部门的执法困惑，甚至在现实中定向募捐和捐赠很难区分（这一点我们之下次讨论慈善募捐行为规范时再谈）。前面说过，2016年之前有关慈善募捐的地方立法中所指的慈善募捐其实就是公开募捐，非公开募捐或定向募捐不需要特别进行规定。
因此，我建议《慈善法》中应该取消定向募捐这一分类，或者用“非公开募捐”代替“定向募捐”，法律将“公开募捐”规范清楚明确就行了。
慈善募捐信息平台的功能混杂问题
根据《慈善法》第23条的规定，民政部建立了统一的慈善信息平台，这一平台为建立全国统一的慈善信息公开制度奠定了基础，而且，民政部门也通过“指定”程序建构了“指定慈善信息平台”体系，为慈善组织发布募捐信息提供服务。
但这里存在一些认知混淆的问题。
第一，“指定”的定性问题，“指定”并非行政法的规范用语，“指定”行为是行政许可，还是行政委托，或者其他并不明确，需要修改法律表述、制定配套制度，明确其行政法上的性质。
第二，第23条的立法原意是建立通过互联网募捐的信息发布制度，因此，需要区分两种不同类型的平台，一种是募捐信息发布平台，信息发布不一定是提供募捐服务（尤其是支付服务），另一种是募捐服务平台（以支付服务为核心）。两种平台的市场准入或者行政监管方式也应该不同。如果说前者可以通过行政委托的方式进行的话，后者实际上是建立一种市场，即互联网募捐服务市场，这不能通过连性质都不能确定的“指定”方式来进行，我之前也写过文章呼吁过。
2016年《公开募捐平台服务管理办法》中规定较为清晰，区分了慈善组织开展公开募捐活动的平台和发布公开募捐信息的平台。但是，2017年慈善信息平台两个行业标准出台时，混淆了这两种功能。
因此，建议《慈善法》修改条文或者制定配套措施明确区分这两种不同的平台——募捐信息发布平台和互联网募捐服务平台，分别制定不同的监管规则体系。
合作募捐的规则完善问题
2010年的《江苏省慈善事业促进条例》中曾规定，非慈善组织可以通过个案申请许可的方式获得募捐资格，“前款规定以外的其他组织依照本条例规定取得慈善募捐活动许可证后，可以在特定的时间和地域范围内以规定的方式开展慈善募捐活动”，但2016年《慈善法》中并未规定这一制度，只规定了合作募捐的规则，实际上就是支持具有公募资格的慈善组织“出租公募权”，并为此背书。
合作募捐制度当然扩展了慈善募捐的范围，方便了不具有公开募捐资格的组织与个人通过公开募捐活动募集财产，从事相应的慈善活动，但这并不妨碍项目公募权的设置。
建议：可以恢复2016年以前像江苏省地方立法的做法，在公募资格问题上，区分组织的公募权和项目的公募权，即慈善具有公开募捐资格的慈善组织可以直接行使公开募捐的权利，没有公开募捐资格的慈善组织、其他组织和个人可以通过合作募捐的方式进行募捐，也可以通过项目申请的方式获得项目公募权。这也可以遏制合作募捐中存在的寻租现象。
政府在慈善募捐中的行为边界问题
国家（政府）不能直接开展慈善募捐，这是国际通例。如果是国家的行为，那应该是征收或者征用，需要遵守其他相关的法律，而不是《慈善法》；国家对《慈善法》中涉及的公益目标实现的努力，实际是国家在社会保障和其他公共服务职责，并非慈善行为。但国家（政府）在应急状态下，可以有序引导开展募捐活动，这是法律授权政府的合法行为。
但因为我国《慈善法》并未对这一常识进行直接规定，第30条只是规定了政府引导开展募捐和救助活动的事项。而《公益事业捐赠法》原先起草时设有“募捐”专章，也因为存在有关政府能否募捐等问题的争议而删除，但该法第11条规定了“在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠，并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理”。
可以接受“捐赠”这本无可厚非，除了公益性社会团体（基本上等同于慈善组织）之外，《公益事业捐赠法》同样也规定了公益性事业单位可以接受捐赠。但是在2016年《慈善法》之前，我国并没有全国层面的募捐规范，只有依据《公益事业捐赠法》制定的民政部规章《救灾捐赠管理办法》。该办法不仅规定，政府部门不仅可以接受捐赠，而且还可以委托“社会捐助接受机构”接受捐赠，之后成立了大量民政部门下设的社会捐助接受机构在平时也以“救灾”为名接受社会捐助。
除此之外，该办法第8条还规定：国务院民政部门可以根据灾情组织开展跨省(自治区、直辖市)或者全国性救灾捐赠活动，县级以上地方人民政府民政部门按照部署组织实施。经同级人民政府批准，县级以上地方人民政府民政部门组织开展本行政区域内的救灾捐赠活动，但不得跨区域开展。在县级以上地方人民政府民政部门开展的救灾捐赠活动中，同级人民政府辖区内的各系统、各部门、各单位在本系统、本部门、本单位内组织实施。
这里的“组织实施”捐赠活动，加上“接受捐赠”的功能，实际上为政府开展“募捐”提供了依据，政府部门可以通过组织实施捐赠活动再加上接受捐赠，“组织捐赠”+“接受捐赠”已经构成实质意义的“募捐”。因此，建议在《慈善法》中明确政府募捐的禁止规范，明确政府在慈善事业中的功能与定位。
“慈善法治圆桌汇”由北京大学法学院非营利组织法研究中心、北京师范大学法学院公益慈善与非营利法治研究中心主办，中国灵山公益慈善促进会、爱德基金会传一慈善文化基金协办，金锦萍、刘培峰、马剑银三位慈善法学专家领衔，从2021年3月起，在每月第三周的周六上午，分主题连续举办10期。全部10期慈善法治圆桌汇结束后，将于2022年1月组织召开“作为社会法的慈善法”高端研讨会（暂定名）。
这系列活动将由不同的公益慈善机构承办，并邀请学界、公益慈善界、媒体、企业界等不同界别代表参加，对与《慈善法》相关的重要主题进行深入的探讨，持续以民间参与、社会协同的方式，为我国慈善法治的进一步完善助力。
（本文由爱德传一基金整理）