✪ 桑本谦 | 中国海洋大学法学院
(本文原载《法学评论》2014年第1期)
【导读】近日某巨联网巨头公司一女员工发帖控诉遭到男性领导灌酒并被猥亵乃至强奸的事件，引发社会极大关注。目前该案尚待司法机关调查取证，但网上却开始出现一种论调，即故意突出当事人陪酒情形以及所在公司文化，揣测其是自愿的、事情没那么严重、伤害也没那么大，试图影响舆论乃至混淆案件性质判断。为什么会有这种堂而皇之的论调？由此引出的一个潜在问题是：性侵案中，受害人的身份，真的会成为讨论定罪量刑的影响因素吗？在当年“星二代”李某某五人强奸案中，某易姓教授所发表的“即使是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小”的观点，就曾引发全网声讨。
本文发现，实践中强奸罪的主要量刑依据是受害者损失，所以受害人身份确实可能影响量刑：幼女(14岁)身份就是典型的区分因素，而强奸受害人的身份(处女、已婚、离异)或职业(普通职业、性工作者)都可能被纳入考虑范围。此举固然考虑了受害者的身心伤害，但本质上体现了一种以婚姻制度为基础的、植根于整个社会潜意识中的“性产权”“性贬值”“性嫉妒”观念，以至于衍生出强奸“妓女”比“良家妇女”危害性更小、“婚内强奸”难以判决、伤害性更大的肛交不构成性侵犯等观点。
作者认为更值得深思的，在这种社会秩序及观念之下，那种标榜以“妇女性权利”为核心的主流法学意识形态，反而变得虚弱无力。因为对待性，我们中的绝大多数人并不像我们想象得或声称得那么高尚。人的性心理高度复杂，明明潜意识里已经“区别对待”，但有些话却可想而不可说。正因为如此，作者指出，当教条和事实发生冲突时，应以事实来修正教条，而不是用教条来排斥事实，否则我们的思考会变得懒惰。因而作者主张，法律也不能因为妓女身份而对罪犯从轻处罚。这是从问题和事实出发而得出的结论——因为妓女本身面临的性侵风险更高、罪犯指控难度更大、受害者的伤害已经忍无可忍，而不是套用“法律面前人人平等”或“妇女性权利平等”等美好说辞的结果。
本文原载《法学评论》2014年第1期，原题为《草率的言论和粗暴的批评：从“7•16微博事件”看法学研究的教条化》，文章仅代表作者观点，供诸君思考。
草率的言论和粗暴的批评：
从“7•16微博事件”看法学研究的教条化
事情的真相弥足珍贵，所以需要谎言的层层包装。
2013年“7•16微博事件”起因于清华大学法学院某易姓教授在不恰当的时机、以不恰当的方式、用不恰当的平台发布了一句不恰当的言论——“即使是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小。” 没想到这句话竟在几小时间里疯传网络，随即招来了海啸般的愤怒声讨。一个人，因为一句话，而在一天之内，就陷入了舆论漩涡，纵然在如今的微博时代，也是极其罕见的。这让那些热衷微博的法学专家不寒而栗，同时也让另一些远离微博的同行暗自庆幸。
在经过一次简单的、当然也是明显失败的辩解之后，易教授在其微博上发出了一条致歉声明：承认自己“微博言论确实欠妥”，并“对由此引起的消极影响深感不安”。致歉声明与那条惹祸微博的时间相距还不到36个小时。但悲催的是，道歉并没有“案结事了”，在几小时后央视播出的《新闻1+1》节目中，已经举手投降的易教授还是在主持人发起的“闪电战”里做了炮灰。央视出手之快，令人惊叹。
这起事件颇具戏剧性，也引人深思。可以从很多角度来做出解读。但作为易教授的同行，一名法学专家，我更愿意把话题扯到法学研究的问题上来，尽管乍看，两者是不沾边儿的。我试图沿着下列问题步步追问：易教授错了吗？如果有错，究竟错在哪里？以及，他为什么会犯下这种错误？对上述问题的追问，将会让我们发现，尽管这起舆论风波远不是一起单纯的学术事件，但法学研究的教条化却是引发这一事件的许多原因之一。在那档题为“怎样公共？如何知识分子？”的节目里，主持人从一个媒体评论人的视角对易教授的错误言论概括了12个字：“违反常识、突破底线、冒犯公众”。言之凿凿，似已板上钉钉。但果真如此吗？我们不妨首先对这“三宗罪”逐一做解析。
▍一、“违反常识”？
主持人所说的“常识”，就是“法律面前人人平等”的基本原则。它看起来确实像个“常识”，莫说法学专家或知识分子，就连普通公众也耳熟能详。但这个“常识”却不像人们通常想象得那么简单。在刑法上，这个原则是指：任何人犯罪，不论其家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应平等的适用刑法追究刑事责任，不允许任何人有凌驾于法律之上的特权。即使按照这个最浅显的解释，也能看出，刑法上的平等原则，主要是为了对抗特权，而并非要求法律对所有罪犯一视同仁。犯罪嫌疑人的职业、年龄以及身体状况等等都会影响定罪量刑。众所周知，超过一定年龄的老人或者又聋又哑的人犯罪，都会获得相对较轻的惩罚。在不产生特权的地方，刑法上的区别对待与平等原则是可以兼容的，并且前者多半就是保障后者的手段。而在法律认可的许多区别对待的标准中，身份就是其中之一，例如，“国家工作人员”的身份就是许多犯罪的构成要件。
受害人的状况差异，自然也会影响定罪量刑。原则上，那些更容易受到侵害，并且/或者，那些一旦受到侵害就会造成更大损失的受害人，通常会受到法律的特殊保护。盗窃金融机构之所以要与一般盗窃罪区别开来，就是因为，金融机构属于价值密集区域，一旦失窃，其损失远比一般企业更为惨重。以强奸罪而论，倘若法律不考虑受害人的年龄差异，那么幼女就更容易性侵的对象。为了对幼女提供特殊的法律保护，刑法将奸淫幼女从普通强奸罪中区分开来。这是法律明文规定的区别对待，没有人觉得如此规定违背了刑法上的平等原则。
然而，是否如曲教授（央视节目的采访对象）所说的，就强奸而言，除幼女之外，再无其他区别对待的依据？无论在逻辑上，还是在事实上，回答都是否定的。强奸罪的主要量刑依据是受害人的损失。倘若将来科学家能够发明一种仪器，可以精确测量受害人遭受强奸所受到的身心伤害，那么法律上许多区别对待的标准就可以被彻底废弃。但现在的司法技术做不到，司法者必须根据可观察的情节和标准来推测受害人的损失。如此，在评估受害人损失时，除了考虑作案方式、暴力程度、威胁手段、犯罪场所、是否轮奸等因素之外，一个重要的量刑参考是受害人的年龄差异。既然承认，幼女一旦遭受性侵，其身心伤害远甚于成年女性；那么，在忽略其他因素的情况下，强奸一个刚满14岁的女孩与强奸一位34岁的女性所造成的损害相等吗？幼女年龄的法定上限（14岁）是人为的、硬性的；但受害人损失因年龄差异的变化却是过渡性的。尽管法律对此没有明文规定，但法官却不会忽略其中的差异。此外，如果受害人是处女、病弱女性或智障女性，那么罪犯也更可能受到相对严厉的处罚。原因显而易见，其合理性也不会受到质疑。几位从事刑事审判的法官告诉我，这是他们处理强奸案的“常识”。
值得一提的是，在国外，大众认知关于强奸犯罪责程度与受害人身份差异的相关性研究，是社会心理学的热门话题（尽管我不认为有多大价值）。在这些研究里，强奸受害人的身份被区分得很细，从处女、已婚妇女、寡妇、离异妇女到妓女等等不一而足，还会抽样出不同职业的受害人，诸如脱衣舞女、普通职业者、天主教修女等；研究的一般性结论是，在公众心目中，受害人在性方面的纯洁度越高，强奸的危害就越大，罪犯的罪责就越重。另外，观察者的性别还可能会影响其对罪犯的罪责评价。另有不少实验性研究表明，受害人的相貌因素（physical attractiveness）也会影响公众对于强奸犯的罪责评价，尽管这一因素是否影响刑事审判中的定罪量刑还存有争议。其实，诸如此类的观察并不让我们感到惊奇。我之所以认为这类研究没多大意义，就是因为，它们没有为我们提供超越常识的见解。
当然，我不会拿外国人的研究说事，外国人是外国人，我们是我们；外国人的看法不能替代、更不能用来矫正我们的看法。更何况，这些研究只涉及对强奸罪罪责及危害的主观评价，即使人们的主观评价形成共识，也不意味着共识就一定是对的。但我们需要思考的问题是，为什么受害人的身份差异会对人们关于强奸罪罪责和危害的主观评价产生影响？这个问题暂且存而不论，下文的讨论将为此提供一种社会心理学和社会生物学意义上的解释。在这里，我只想提醒大家，这个话题在国外是可以心平气和地讨论的。
做了那么多铺垫，最终还是要讨论易教授提出的问题：“陪酒女”与“良家妇女”的身份差异是否应该成为司法实践区别对待的合理依据。首先需要澄清的是，在李某某涉嫌强奸案尚未被警方公布案情真相之前，易教授没有使用假设性语气而径直指称受害人为“陪酒女”，明显属于出言不慎。但现在，我们要撇开案情，只讨论易教授提出的问题。“陪酒女”显然不是一个有意义的法律概念，更不能和“良家妇女”并列。只有一部分“陪酒女”才是“妓女”，那些只陪酒不卖身的“陪酒女”应该属于“良家妇女”的范畴。因而，与“良家妇女”相对的、更有意义的概念建构是“妓女”，而非“陪酒女”或“陪舞女”。
随之而来的问题是：强奸妓女是否比强奸良家妇女危害小？一旦涉及身份，就容易陷入法律教义学的概念陷阱，对问题的思考也容易遭到法律教条和意识形态的绑架。我们暂且撇开身份不谈，只思考一个单纯的问题：在群体层面上，那些频繁与陌生男性发生性关系的女性，与那些从不（或仅仅偶尔）与陌生男性发生性关系的女性相比，在遭到强奸之后，其心理伤害的程度是否存在差异？面对如此“干净”的提问，恐怕很少有人说不。我没有做过民意调查，也没必要去做。我相信公众在对这个问题上是有共识的，哪怕共识仅仅隐藏于心灵深处，而不便用语言表达出来。电影《金陵十三钗》的剧情设计就是以这种无言的深刻共识为基础的，倘若在这里，公众认知没有形成共识，或者共识恰好相反，就压根儿不会出现这部电影。试想，如果编剧和导演做出相反的剧情设计，让那群女学生代替妓女去遭受日本鬼子的蹂躏，结果会如何？影院里的观众不吵翻天才怪呢！这才叫“违反常识”！
必须强调，在上述问题中，“群体层面”的限定十分重要。否则，爱挑刺的人们就可能举出一些特例来质疑一个一般性的结论。确实，为了反驳易教授的观点，有人搬出了莫泊桑的小说《羊脂球》，且不说羊脂球的悲剧更多不是来自于蹂躏她的敌人，而是来自于她拯救的同胞；更重要的是，作为个案的悲剧无力否证一个群体层面上的判断。我毫不怀疑某个特定的妓女在遭受强奸之后，其心理伤害可能远甚于某个特定的良家妇女，但这不影响我对两个群体就心理伤害在平均程度上的基本判断。法理学的常识告诉我们，制度的设计总是基于群体层面上的判断，并因此忽略一些作为特例的悲剧。
倘若单看易教授发布的短短140个字的微博，尽管表述草率，但却没有“违反常识”，相反，他试图要表达的，恰恰就是，“常识”。说他“冒犯公众”，那倒是真的，但真正“冒犯公众”的，不是这微博里简短文字，而是文字背后的强烈暗示。易教授声称“强奸陪酒女危害性较小”之后戛然而止，其强烈暗示显而易见：强奸妓女的罪犯可以获得较轻的处罚。正是这个暗示性的结论犯了众怒。据我猜测，即使撇开李某某涉嫌强奸案的背景因素，在当下中国社会，绝大多数人们也不会接受易教授的这一暗示性结论。
我并不试图为易教授做辩解，恰恰相反，我将在下文论证：即使强奸妓女的危害确实较小，法律也不应对罪犯从轻处罚。没错，我赞同央视主持人和曲教授的观点，但我不欣赏他们的论证方式，更不能接受他们（尤其主持人）对易教授的批驳方式。按照主持人的说法：“在法律上，法律并不是一个最高的道德的底线，而是最低的道德底线，它守着社会的最后这道层面，但是在法律上，并没有说强奸卖淫女判三年，强奸陪酒女判六年，强奸良家妇女判无期，没有，没有身份的这样的一个界定，所以突破了底线。”易教授的发言是草率的，但遗憾的是，主持人针对他的批评，却没有表现出更多的理性。
▍二、“突破底线”？
据说是为了“更加理性”，“不用情绪进行评判”，主持人采访了法学专家教授。但这么做本身就不太“理性”。曲教授和易教授同为优秀的法学专家，两人观点相悖，需要经过辩论和论证才可能分得清是非曲直。主持人搬出曲教授，给人的感觉，只是“拉一派打一派”；真正的裁断者还是主持人自己，他根据他所理解的“常识”就断定了孰是孰非。
针对易教授的言论，曲教授的提供了一种专业性的批评意见：在评估犯罪危害时，除了幼女，法律不考虑其他的身份区别。并且，相关司法解释也明确规定，受害人的作风好坏不能作为强奸案定罪的依据。然而，这个“专业见解”其实并不那么专业，其欠妥之处显而易见。正如前文已经提到的，在法律没有明文规定的地方还有法官的自由裁量，而在自由裁量的空间里，被法官考虑的受害人身份差异又何止一种。不仅如此，曲教授援引的司法解释也不太恰当。这个司法解释是1984年出台的，其背景是1983年的“严打”，那时还没有“妓女”这个职业群体。司法解释所说的“作风不好的妇女”， 以现在的标准看，应属于“良家妇女”的范畴。况且，该司法解释也只是强调“被害妇女作风好坏”不影响定罪，而没有明确涉及是否影响量刑。
更重要的是，即使曲教授的见解毫无瑕疵，也不能彻底驳倒易教授。因为曲教授的见解只是技术层面的，而非理论层面的，批评的依据是法律和司法解释的相关规定。而作为学者，易教授拥有批评现行法律规定的资格。只要易教授声称他讨论的是一个理论问题，不受现行法律规定的约束，那么曲教授的所有批评就一下子被抛荒了。至少在逻辑上，易教授完全可以在接受主持人和曲教授的批驳之后，继续坚持他自己的观点。
真正的批评必须在知识上征服对方，而不只是在气势上压倒他。我的主张是，即使强奸妓女比强奸良家妇女的伤害较小，法律也不应仅仅因为受害人的妓女身份而对罪犯从轻处罚。其原因如下：
1、相对于良家妇女，妓女更容易成为性侵的对象。就一个特定妓女而言，她面临的性侵风险远高于其他女性，尽管遭到强奸之后的实际伤害可能较小，但(与性侵概率相乘之后的)预期伤害，则完全可能超过其他女性。法律是一个激励机制，它会忽略沉没成本，但必须关注未来的损失。从威慑理论的角度，量刑的依据更应当立足于受害人的预期伤害，而不能只考虑其实际伤害。
2、由于妓女更可能发生同意性交，所以，成功指控强奸的难度更高，事后私了或不了了之的可能性更大，报案的可能性更小，以上几个因素都可能导致强奸妓女的罪犯更容易逃脱惩罚。而致力于刑罚的威慑效果，在惩罚概率较低的情况下，一旦指控成功，就应当对罪犯处以更加严厉的惩罚。
3、出于“商业利益”考虑，妓女遭受强奸可能较少报案； 而一旦受害的妓女报案，更可能是因为她受到的伤害已让她无法容忍；换言之，就伤害程度而论，报案是个遴选机制，肯定有大量伤害较轻的强奸被淹没在未知的犯罪黑数之中。因而，无论是基于较低的报案率，还是基于较重的伤害程度，法律都不应对强奸妓女的罪犯从轻发落。
4、司法尽可能不要冲撞人们的道德直觉，这会损害法律以及司法在人们心目中的形象。在没有明显收益的地方，判决有理由随波逐流。
请注意，我阐述的上述四条理由都是实质性的，而不是教条的。我没有利用“法律面前人人平等”的法律教义，没有套用妇女拥有“平等性权利”的说辞，也没有援引现行法律和司法解释的相关规定。我的分析思路是回到问题本身，就事论事，通过考察问题本身的经验要素以权衡利弊得失，进而寻找最佳的法律方案。尽管第4条理由涉及到教条（或意识形态），但是很显然，我对于教条的尊重只是策略性的；它之所以值得尊重，不是因为它是教条，而是因为教条的确拥有捕获人们心灵的力量，从而构成了问题本身的一个经验要素。尽管如此，我仍不敢断言，只需将上述三条理由加总，就足以压倒易教授的暗示性结论。因为我只是揭示了问题背后的因果关系，而没有提供相应的数据。尽管这不会使我的思考无效，但会让我时刻提醒自己要对这个方法上的缺陷保持警惕。正因为如此，我欢迎易教授对我的分析反戈一击，因为，保持这种姿态，可以让我收获更多的欣喜和惊奇。毫无疑问，我不会用法律教条或意识形态来封住易教授的口。对于问题本身的讨论永远是开放性的。
“管好自己的嘴”是央视主持人对知识分子的告诫。这个告诫是善意的，也是有道理的。知识分子的言论必须考虑社会影响，并且，不能“突破底线”。但我仔细掂量了一下，撇开背景因素，我没有觉得易教授的观点触碰了“底线”，关于强奸受害人妓女身份的讨论无论如何也算不上一个学术禁区。我们不能人为地划定一个禁区，不能因为问题敏感就把问题封藏起来。这个话题在国外也不是禁区，只需用谷歌学术检索一下，就会发现大量的学术讨论。即使把那起涉嫌强奸案拉进来，又能怎样？人家检察官都说了：“允许律师做无罪辩护，天塌不下来。”易教授充其量为李某某做了个罪轻辩护，有什么大不了的？有必要给他扣上那么多帽子吗？更何况，“底线”说到家也还是人为的，“底线”的位置也不是固定不变的。想当年沈家本主张“无夫奸”不入刑律的时候，就被很多反对者视为突破了“底线”，但最终，“底线”还是被突破了。“常识”也并非神圣不可侵犯，相反，在很多时候，挑战常识的勇气恰恰是知识分子的美德。人类文明最重要的进步，不是来自对常识的服从，而是来自对常识的背叛。
但我仍然承认，上述这番话我说得过于轻巧了。“理想很丰满，现实很骨感。”我深刻理解公众对易教授愤怒声讨的原因所在，司法公信力的缺失会令人们对发言者真实用意想入非非，社会分层的加剧也让公众对身份问题神经过敏。倘若一起案件获得公正审判就像踩钢丝一样步步惊心，公众又岂能容得下半点风吹草动？面对一个已经形成的舆论漩涡，易教授竟敢抛出如此言论，又何止是草率和鲁莽！就连我自己，在写这篇文章的时候，又何尝不是战战兢兢、如履薄冰！
不用说，倘若没有李某某涉嫌强奸案的舆论背景，那么，易教授在其微博上提出这种观点，尽管用词不当，也断不会招致如此铺天盖地的口诛笔伐。说白了，公众对易教授的愤怒，只是“迁怒”而已。但，主持人没有意识到这一点，他更没有意识到，这一舆论背景也让他搬出的网络调查数据彻底失去说服力。据称，那个网络调查的目的是展现网民对易教授关于“强奸陪酒女危害小”言论的态度，调查数据显示：表示“不敢苟同，法律面前人人平等，强奸对象的品格身份，不应成为量刑依据”的网民，占到92%的比例。 但，这个数据能说明什么？在扑朔迷离的李某某涉嫌强奸案已经激起公众强烈愤怒的情况下，如此设计的网络调查与问题本身还有多大关联？面对舆论漩涡，主持人拿出一个罔顾社会科学基本规范的调查数据说事，不能不算是个草率之举。这似乎反映了新闻媒体——即使是央视——也摆脱不了的炒作占多、说理占少的“商业”特性。这和他在节目中一直呼吁的“理性”恰成南辕北辙。
▍三、何以“冒犯公众”？
行文至此，关于易教授的言论为什么会“冒犯公众”，似乎已有答案。李某某涉嫌强奸案的舆论漩涡，无疑是个决定性的背景因素。但我还不想就此止步，我试图撇开这起特定强奸案的背景因素，在更深层面上寻找问题的根源。我首先想到的是，作为一位出色的法学专家，易教授绝对有能力在发表其言论之前先做一番细致的论证。只要进入论证的层面，情形就可能迥然不同。随着思考的深化，不恰当的用词会被修正，支持性的论据以及反对性或竞争性的因素会被逐步披露出来，阐述观点的态度和语气也会随之发生变化。充实的素材加之强有力的分析，自然拥有打动人们心灵的力量。即使人们不同意易教授的结论，也多半会尊重他的思考。
但易教授没有这么做。他用只言片语就表达了他的观点。没有分析，没有论证，从字里行间看上去只是个“告诫”。即使没有刺痛公众的敏感神经，一个赤裸裸的告诫也容易引起人们的情绪对抗，因为人们感觉到了告诫者的傲慢和漫不经心。在遭到网络炮轰之后，易教授曾在微博上表达他对网络的失望：“不能奢望（网络）成为一个理性对话的公共平台。”没错，网络就是网络，微博就是微博。主持人也承认：微博140个字，容不下知识分子的深度思考。但让我纳闷的是，为什么作为一位法学专家偏要选择微博这个碎片化的平台发表言论呢？微博上发表的专业性言论就像“刀尖上的舞蹈”，既危险又难看。
主持人对易教授的批驳之所以显得肤浅而简单，在很大程度上，是因为易教授没有让主持人感觉到知识和论证的力量。如果你只是虚晃一招，人家又何必动用真枪实弹？草率的言论和粗暴的批评之间存在着微妙的因果关系。倘若言论立足于严谨的论证，批驳就不会诉诸于简单的教条。在这场舆论风波中，言论者和批评者都没有承担改进话语环境的知识责任，而且都身体力行地一起参与了降低公共讨论的知识水准。但无论从哪个角度，易教授都要为这一后果负主要责任。
“7•16微博事件”反衬出了法学专家在面对公众和媒体时所表现出的尴尬。为什么人们在批评一个法学专家时会表现得那么理直气壮？这个问题的另一面是，为什么法学专家在法律问题上的权威性和专业性经常遭到怀疑和蔑视？是媒体太傲慢还是公众太无知？作为法学研究者，我们必须首先从自身找原因。如果我们贡献给公众的知识不能让公众产生敬畏，那么，专家的头衔再响亮也无非是顶“帽子”。
稍稍留心一下就会发现，法学专家曲教授在那起节目里的露面只是走了个过场，专家访谈看上去不是为了寻找知识的权威，而更像是为了完成节目制作的一个规定动作。即便没有曲教授的专家意见，仅仅根据众所周知的常识性教条，或至多检索一下相关法律规定，主持人也可以毫不费力地来发表他的评论。不仅央视主持人，就连普通公众也不会觉得关于强奸犯罪的刑法学知识有什么深奥之处。如果专家贡献出的知识不能超越公众和媒体的常识，公众和媒体就很容易把一个专业性问题降格为常识来对待。而当每个人都觉得自己有资格作为专家发言的时候，专家意见的权威性也就荡然无存。这一现象在许多轰动性的法律事件中已屡见不鲜。
翻阅一下关于强奸犯罪的教科书和相关学术文献，作为法学专家，我们很难否认，在这个领域，我们贡献的知识少得可怜。其中的技术性知识（关于定罪量刑的要件和标准）还相对丰满，至于理论性知识，则只能用惨淡而薄弱来形容。关于强奸罪的理论，围绕“妇女性权利”的概念展开：强奸之所以产生危害，是因为侵犯了妇女的性权利；法律之所以惩罚强奸，是为了保护妇女的性权利。这是一套教条化的说辞，尽管与主流法学的意识形态保持一致，但却淹没了与强奸相关的人类性规范和性心理的高度复杂性。并且，这套说辞本质上还是一个循环论证，惩罚强奸只是保护妇女性权利的另外一种表述，而不是其结果。其中的因果关系是被法学专家硬生生造出来的，目的可能是为了让教条看上去更像一种“理论”。
易教授的言论之所以在法学专家看来也很荒谬，不是因为法学专家罔顾常识，而是因为被易教授揭露的常识与这套以“妇女性权利”为核心的说辞不相容。只要说强奸侵犯了妇女的性权利，那么每个妇女的性权利都是平等的，谁也不能声称一个人的性权利比另一个人的性权利更高贵、更值得保护，哪怕前者是良家妇女，后者是妓女。面对这套响亮的说辞，人类性心理中那个最阴暗、也最真实的部分就只能噤若寒蝉甚至鸦雀无声了。
在对待性的问题上，我们（至少是我们中的绝大多数）并不像我们想象得、更不像我们声称得那么高尚。语言经常用来掩盖，而不是用来表达我们真实的想法。有些话可想但不可说的。易教授的草率就在于，他把隐藏于人们心灵深处的一个“大众共识”轻飘飘地说出来了。这不仅触犯了公共话语的政治禁忌，而且冲撞了主流法学的意识形态。一直坚如磐石、稳如泰山地被这个职业群体共享的知识和观念，被易教授的一句话打进了一个楔子。主持人说易教授冒犯了公众，殊不知，他首先冒犯的是他的同行——法学专家这个职业群体。倘若不考虑微博文字背后的强烈暗示，易教授的言论虽然草率，但并不荒谬；可是，一旦承认这一点，关于强奸犯罪的概念体系、原则教义以及罪责评价标准都要被推倒重来，这将是多大的乱子！
以“妇女性权利”为核心的这套说辞真正支撑是主流法学的意识形态，而它本身的虚弱无力则从一开始就暴露无遗。除了易教授关于受害人身份的言论之外，这套说辞无力回应的质疑实在太多了。首先，既然惩罚强奸是为了保护女性的性权利，那么婚姻为什么可以成为强奸的有效抗辩？在正常的夫妻关系中的强迫性行为为什么不以强奸论？其次，如果女性的性权利不容侵犯，那么男人呢？“逆强奸”（妇女强迫男子发生性行为）为什么不被视为犯罪？难道仅仅因为这种行为极其罕见？此外，人们一般都会承认，如果排除受孕和传染疾病的风险，那么，“单纯的强奸”（指不对身体的其他部位造成任何伤害的强奸）对妇女造成的生理伤害是很轻微的，但为什么强奸罪的量刑却与故意伤害致人重伤不相上下？莫非性器官在法律上占有更重要的地位？如果说强奸对妇女造成的伤害主要是精神上的，那么，为什么人们在观念上会确认这种伤害？上述问题很少被法学专家认真对待过，之所以如此，是因为“保护妇女性权利”的教条化说辞从来没有受到质疑。对于教条的过分尊重会严重削弱法学专家对问题本身的敏锐性，这是法学研究的灾难。只有摆脱教条的束缚，才能拓展我们的视野，从而探索出更有解释力的理论。
▍四、一种关于强奸的非主流理论
强奸入罪的制度背景是以婚姻制度为核心的人类性秩序。康德把婚姻理解为两性之间的一种长期乃至终身的性交易，社会学家认为婚姻是“性与经济的结合”， 但诸如此类的解释都只是对婚姻形态的描述。作为一种制度，婚姻起始于限制性竞争的需要；至于抚养子女、根据性别进行劳动分工以及规模经济等等，都只是婚姻制度的衍生性功能。为了避免同性之间因争夺性资源而酿成的冲突，就必须为性资源确定归属并划分界限。发生学意义上的婚姻制度就是一种关于性资源的“产权制度”。婚姻制度最根本的目的，不是为了两性之间促成“性交易”，而是为了在建立同性之间确立“性产权”。从结果上看，“两性结合体”的婚姻形态，便利了夫妻之间的相互监管；管理好自己的配偶，既有利于自己，也是为社会做贡献，因为他/她就不会再插足到的别人的领地之中；在这个意义上，两性之间的“性交易”恰好以低廉的成本维持了同性之间的“性产权”。如果世上的男男女女都能在各自的婚姻中恪守夫道或妇道，那么性竞争就可以被降低到社会可以承受的最低烈度。
对应于性资源的产权制度，强奸就是一种“性盗窃”。其主要社会危害是破坏了性资源的产权制度，提高了性竞争的烈度，并因此隐含了男人和男人之间的暴力冲突。禁止并惩罚强奸，在社会层面上，是为了维护以婚姻制度为核心的人类性秩序；在个体层面上，是为了保护丈夫对其妻子的性产权，从而免遭来自其他男人的性竞争威胁。如果说强奸是一种“性盗窃”，那么社会学意义上的受害人首先是性资源的所有者，即性资源遭窃的那个男人。这种对强奸的解释非常符合早期男权社会的状况。在早期社会里，强奸首先被视为对丈夫的侵犯，并且，通奸是比强奸更为严重的犯罪。这不难理解，通奸在性质上属于“里应外合”的性盗窃，其对丈夫构成的性竞争威胁也远甚于强奸。
“性盗窃”的说法在现代社会里似乎已经过时。当女性的权利主体地位已经获得法律保障及社会认可之后，妻子就不再是丈夫的财产，从而，“性盗窃”也就无从说起了。但事实没这么简单，在现代社会中，丈夫丧失男性特权并不表明妻子已成为其自身性资源的所有者，而只意味着，丈夫与妻子一样失去了自由支配其性资源的权利。男权婚姻演变为现代婚姻的实质内涵是，关于性资源的“单向所有制”过渡到了“双向私有制”，即夫妻双方互为所有者、互为被所有者。这种“双向占有的权利”在法律上就被表述为“相互忠诚的义务”。因而所谓现代婚姻中的“男女平等”，并非妻子与丈夫一样自由了，而是丈夫与妻子一样不自由了。
由此看来，“性盗窃”的说法并没有过时，也与性别歧视毫不相干，因为“逆强奸”同样可以被视为针对某个妻子的“性盗窃”，这完全合乎逻辑。相反，“逆强奸”不入罪却恰恰隐含了对女性的歧视，因为，女人拥有的性资源（来自男人）并没有获得与男人拥有的性资源同等程度的法律保护。毕竟，“逆强奸”只会对女性构成性竞争威胁，说的阴暗一点，说不定男人还会为因此增加的额外性机会而暗自叫好呢！这一事实从侧面印证了，我们的社会本质上仍然是一个男权社会。由此可以稳妥地打赌说，在一个女人说了算的社会里，“逆强奸”一定会被定罪量刑。
按照上述关于强奸的理论解释，正常婚姻关系中的强迫性行为显然不应以强奸论处，因而所谓“婚内强奸”，基本上属于法学专家的一种杜撰，它只是“保护妇女性权利”这套教条化说辞的一个推演。正因为如此，司法实践中认定的“婚内强奸”，仅仅发生在尚未真正建立或者已经名存实亡的婚姻关系中，而正常婚姻关系中强迫性行为则从未被哪个公安机关立案侦查。这说明，在对待强奸的问题上，教条没能够征服人们的直觉。这一事实反应了人们在心灵深处对于教条的怀疑。
至少在评估强奸危害时，直觉看上去比教条更靠谱。譬如，人们之所以会认为，强奸已婚妇女要比强奸离婚妇女或寡妇造成更大的危害，是因为，当受害人是离婚妇女或寡妇时，受害人只有一个；而当受害人是已婚妇女时，受害人的实际数量是两个（另一个受害人是她的丈夫）。尽管丈夫的因素在法律上被切割了，但在事实上却无法被切割。相对于离婚妇女或寡妇，已婚妇女遭受强奸要承担一份额外的精神伤害，这个伤害不是来自罪犯，而是来自她的丈夫。电视连续剧《不要和陌生人说话》讲述了强奸给一个家庭带来灾难的故事，其最引人深思的情节是，女主角被强奸之后所遭受的精神摧残主要不是来自罪犯，而是来自他的丈夫。尽管故事本身是虚构的，但故事的逻辑却是真实的。
在一个不存在婚姻制度的社会里，“单纯的强奸”充其量对女性造成轻微的生理伤害，并且在这样的社会里，女性也无需顾忌“婚前贞操”和“婚后贞洁”，因而“单纯的强奸”不会对女性造成太大的心理压力和精神伤害。“贞操”（或“贞洁”）看起来是一种很奇怪的东西——既然人们都承认被强奸的女性是无辜的，为什么不放弃这种给无辜受害人施加巨大心理压力的贞操观念？答案是相当冷酷的：贞操观念从其功能上看不是为了保护女性，而是通过对女性施加心理压力来保护男性所有的性资源不受侵犯；对于女性而言，贞操观念既可以有效地阻止通奸，又能给女性在遭受强奸时奋力反抗提供强大的激励。在这个意义上，贞操观念不是婚姻制度的衍生品，而是婚姻制度的一个组成部分。放弃这种观念，婚姻制度就会瓦解。这是文明社会不能承受的风险。
贞操观念的本质是一套对于女性性资源的质量评估标准。处女的身体是“干净的”，只和丈夫发生性关系的已婚女性也是“贞洁的”，可一旦遭到强奸，她们就“被玷污了”，或者“被糟蹋了”。这些话语的含义非常明确：强奸会让受害女性的性资源贬值。而“性贬值”正是强奸给受害人造成的最大损失。为什么人们在评估强奸危害时会考虑受害人的贞洁程度？道理很简单：贞洁度与受害人的“性贬值”幅度呈正相关，贞洁度越高，遭受强奸后其“性贬值”的幅度就越大。同样是被强奸，处女的性贬值幅度最大，妓女的性贬值幅度最小。易教授之所以声称强奸妓女的危害较小，显然是他下意识地采用了“性贬值”的评价指标。按照这个指标，较之良家妇女，强奸给妓女造成的损害只是边际性的。这并不只是逻辑上的推演，这是司法实践真实存在的区别对待，在我国以及其他国家都曾判决过类似的案例，尽管一直存有争议，我本人也不认为这么做是对的。
“性贬值”的说法显然是个虚构，所谓“玷污”或“糟蹋”完全是人们假想出来的后果；“性盗窃”也只是个比喻，因为罪犯并没有真正拿走什么，受害人的性资源也不会因为强奸而造成实质性减少。这些概念所反应的，是男人对于性竞争的恐惧。尽管恐惧的对象是虚假的，但恐惧的感觉却是真实的。如果人们只对真实的威胁产生恐惧的话，恐怖电影就没有市场了。恐惧感难以被动机所抑制，也无法通过理性思考来化解。
“性嫉妒”的概念描述了人们对性竞争排斥心理，“性嫉妒”表现为一种心理伤痛，它源于排他使用性资源的心理预期遭到了挫折；可以肯定地说，同性之间的“性嫉妒”是引发性竞争和建立婚姻制度的共同心理根源。“性嫉妒”内化于人们的心灵深处，并已固定在人类的遗传基因之中，相比之下，所谓豁达、宽容或绅士风度，都只是后天教化出来的品格，它们只是心里表层结构的东西。尽管“性嫉妒”在伦理上似乎背离了美德，但在漫长的进化过程中，嫉妒心较强的男人却拥有生态竞争的优势，因为他们更容易避免抚养一个别人的孩子，并因此能够更有效率地传递他们自己的基因。也正因为如此，“性嫉妒”作为嫉妒的一个特定类型是受到最大宽容的，并不像一般意义上的嫉妒那样被视为原罪。甚至在自由主义的传统中类似于私有产权意识，是有道德和法律正当性的，还常常作为出罪、减罪的情节。
在婚姻制度已经稳固建立的社会里，由强奸引发的“性嫉妒”却无疑是一种心理错位。强奸毕竟不同于通奸，前者通常不会真正构成性竞争威胁（受害人不太可能产生生理快感，罪犯也不可能成为受害人的丈夫或其未来丈夫的性竞争对手）。但问题是，人类性心理的进化跟不上社会变迁的步伐。就引发厌憎和恐惧而言，理性的辨识能力通常不起作用。正如一条被拔掉毒牙的眼镜蛇还是会让人们惊叫一样，已经不构成性竞争威胁的强奸也仍然会激起男人心灵深处那种原始的“性嫉妒”。倘若人类心理的潜意识只能辨别行为，而不能区分动机，那么以下看起来十分吊诡的事实就变得可以理解：尽管，强迫插入女性身体的其他部位（肛门或口），或者将身体其他部位(比如手)强迫插入，都可能比强奸造成的伤害更大, 但这种性侵犯就不构成强奸，处罚也比强奸轻得多。 其原因就在于，这种性侵犯构成真实性竞争威胁的可能性几近于零，并且，这一事实在被人们心灵深处的潜意识层面获得认可。
▍结语
一旦涉及到人类性心理的敏感地带——在这里，理性和情感频繁冲突且经常错位——要把道理讲清楚就不是件容易的事情。即使把道理讲清了，也未必获得人们的认可；更何况，骨子里的认可不等于理性上的赞同；理性上的赞同也不等于语言上的支持；再考虑到那起特定强奸案的舆论背景以及社会分层让公众对身份问题尤其敏感的社会心理，易教授为其“言论欠妥”而迅速道歉不能不说是一个明智的选择。也许很久以后，当我们再次回忆起这起舆论风波的时候，我们会发现，易教授扮演的角色其实就是《皇帝的新装》里的那个小孩。
在“7•16微博事件”中，许多法学专家积极参与了针对易教授的批评；而当易教授发出致歉声明之后，又有许多法学专家率先表示了谅解。这一现象耐人寻味。它所反应的，似乎不仅仅是法学专家的敏感和宽容。我禁不住思考的一个问题是：法学专家先后批评或谅解易教授的真实动机究竟是什么？他们嘴上说的、脑子里想的和骨子里认同的，是同一种观念吗？倘若其中或多或少存在一些自欺欺人，那么，背后的原因又是什么？尽管不想把上述问题复杂化，但在这里，我仍要搬出那句刻在德尔斐的阿波罗神庙中的著名箴言：“认识你自己”。这是一个可以适用于我们每个人的提醒和训诫。也许这句箴言的最好翻译是“正视你自己”。我们需要正视的，不仅是我们的语言和思想，更重要的，是正视潜藏于我们心灵深处并掩盖在语言和思想之下的那些人性中的阴暗和灰色。
回到法学研究的话题。“7•16微博事件”让我们再次看到，法学并不是一个自足的学科，不是一个可以按照其特有逻辑、固定程序或内在基因独立发展的学科。要论证一个法学或法律的观点或论断，仅仅依靠法学内部的概念、原则或教义还远远不够，我们需要寻求其他学科的知识提供支援。尽管法学的研究对象是法律，但法律调整或规范的对象却是各种复杂的社会关系；而所谓“法学自治”，则是一种试图将法律与社会复杂性分割开来的危险观念，其结果必然是法学研究的固步自封。
法学研究的教条化是“7•16微博事件”折射出的问题之一。教条不是个坏东西，如果教条一点用处都没有，世界上就不会有教条。法律中教条更是比比皆是，倘若没有这些教条，我们的思考负担不知要增加多少倍。教条最重要的功能是可以节省我们的思考，当它们转化为“常识”或“底线”的时候，我们有限的精力就可以集中投入到“常识”之外、或“底线”之上的区域，其结果将使我们的思考更有成效。但作为法学研究者，我们还是要对教条保持足够的警惕，因为背叛教条的例外总可能发生。当教条和事实发生冲突的时候，我们应以事实来修正教条，而不是用教条来排斥事实。这就是科学的态度。对于教条的过度依赖，会让我们的思考变得懒惰。这是学术研究的作茧自缚，因为恰恰是这些教条，把专业知识降格为“常识”，给公共讨论划出“底线”。
作为法学专家，只要我们试图涉足敏感问题，试图发表挑战常识或刺痛人们神经的言论，就难免招致斥责、谩骂乃至人身攻击。面对舆论泥潭，退缩不是办法，回避解决不了问题，道歉更是自欺欺人。只要我们不想放弃自己的见解，唯一的出路是以理服人，通过艰苦的思考来贡献我们的知识。这不仅是我们的职业使命，也是我们得以自证清白的护身利器。倘若大家看到了我们对问题本身的执着、对职业使命的忠诚以及在字里行间里透露出来的勇气、智慧和耐心，我们就可以在泥潭里爬出来。毕竟，人们在本能上会敬畏一个强大的心智，并且很少有人会蔑视知识的力量。
本文原载《法学评论》2014年第1期，原题为《草率的言论和粗暴的批评：从“7•16微博事件”看法学研究的教条化》。图片来源于网络。欢迎个人分享，媒体转载请联系版权方。