【侵权责任法】

一般侵权与特殊侵权

一般条款规定与类型化条款规定

编辑： 路芳菲

一般认为，侵权行为可分为两种，一般侵权行为和特殊侵权行为；侵权责任可分为两种，一般侵权责任与特殊侵权责任；侵权责任法可分为两部分，一般条款规定与类型化具体条款规定。

那么，法律为什么要规定特殊侵权责任？笔者认为有以下两个原因：

第一，社会发展的需要。最初，侵权责任的构成要件，实行的是过错责任原则。后来，随着社会的发展，侵权责任的过错责任原则，已经不能适应对公民人身和财产权益保护的社会需要，逐渐在很多特殊的领域产生了无过错的责任形式，如此需要法律规定无过错责任原则，最终形成了侵权责任法的特殊侵权责任形式，即立法关于侵权责任的各种类型化具体规定。

第二，法律适用的需要。对侵权责任的认定，最根本的原则及方法，是对侵权责任的构成要件的分析及涵摄的方法。然而，这种确定侵权责任的方式及过程，是一个较为复杂和繁琐的思维过程及工作事项。因而，在长期的社会实践中，人们以前述“最根本方法及原则”为基础，不断总结和归纳，最后形成了一些认定侵权责任的简便方法，这就是立法对侵权责任所作的各种类型化具体规定。

那么，如何看待侵权责任一般条款与类型化具体条款之间的关系？

一般认为，此两者的关系，类似于一般法与特别法的关系。这种讲法是一各种笼统和模糊的表达，从两者的外在特征来看，这种表法也并无不当。

然而，一般来说，人的思维是要自带节凑的。既然两者之间是一般法与特别法的关系，那么根据一般法与特别法的适用原则，即特别法要优于一般法的适用，如此似乎可以得出结论：在那些适用特殊侵权责任法的特殊领域，只能适用特殊侵权责任法的类型化具体条款规定，不能适用一般侵权责任法的一般条款规定。

显然，这种思维及其结论是不能成立的，其犯了“白马非马”的逻辑错误。因为，特殊侵权责任法适用于特殊领域，这个没有问题；但是，不能因此而排除一般侵权责任法在这些特殊领域的适用。

在司法实务中，由于长期运用特殊侵权责任法的类型化具体条款规定，人们已习惯和依赖于这种“认定侵权责任的简便方法”，从而逐渐忽略甚至遗忘了侵权责任认定的根本原则及方法，即侵权责任的构成要件分析及涵摄方法。这是我们在适用侵权责任法，解决侵权责任纠纷时，最容易陷入的思维误区。

侵权责任一般条款，是指规定行为人因其过错致人损害而对此承担民事侵权责任的条款。

侵权责任一般条款，在《侵权责任法》中，体现为第六条，即规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任（即过错责任原则）。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任（即过错推定原则）。”

另外，《侵权责任法》一般条款，还有一个附属条款，即第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”这是一个引向特殊侵权责任（即无过错责任原则）的引致性规范。

而特殊侵权责任法，即关于认定侵权责任的简便方法的规定，主要有以下三种类型：1. 关于与身份关系相关的侵权责任规定，例如关于监护人的替代责任的规定；2. 关于与物件关系相关的侵权责任规定，例如关于搁置物悬挂物致害责任的规定；3. 关于与合同关系相关的侵权责任规定，例如关于在雇佣或承揽中发生的致害责任规定。

以上关于特殊侵权责任的规定，都是从“侵权责任认定的最根本方法及原则（即侵权责任构成要件分析及涵摄法）”中延伸和提炼出来的“认定侵权责任的简便方法”。

前已述及，由于特殊侵权责任法类型化具体条款规定，在现实生活中长期、反复和大量适用，这让人容易忘掉一般侵权责任法的一般条款规定之存在。主要有以下两种表现形式：

一是反向否定适用。在现实生活中，人们时常陷入反向否定适用的方法论误区。反向否定适用的反面，就是正向肯定适用。例如，在特殊侵权责任的供用电设施侵权责任中：1. 正向肯定适用，是指谁是供用电设施的产权人，就由谁承担责任；2. 反向否定适用，是指如果不是供用电设施的产权人，其就不承担责任。显然，反向否定适用，在逻辑上是错误的。因为，针对其中某一个具体的主体，他如果不是产权人，不承担特殊侵权责任，但是他仍然可能会因符合一般侵权责任构成要件，而应当承担一般侵权责任。

二是轻责排除重责。在现实生活中，人们时常还会陷入轻责排除重责的方法论误区。轻责排除重责的反面，就是重责吸收轻责。例如，在承揽人雇佣的人致他人损害的情形中：1. 重责吸收轻责，是指如果发包人具有选任过失责任，同时其还构成一般侵权责任，则其一般侵权责任可以吸收选任过失责任；2. 轻责排除重责，是指只考察和判断发包人是否有选任过失责任，一旦其构成选任过失责任，就不再考察和判断其否具有一般侵权责任。

典型案例：农村农民自建房侵权责任。农户甲将自建房的施工以“包工不包料”的形式交由农民乙承担，乙又邀约农民丙等多人具体施工，在施工过程中建筑物件掉落致行人农民丁受伤。处理这类纠纷的习惯性方法论是：甲与乙是承揽关系，乙与丙是雇佣关系，因而甲对丁的损害后果承担选任过失责任。

然而，甲与乙之间所谓的承揽关系，一般是推定出来的，往往并无确切的依据。因为，甲与乙之间签订的多数是口头合同，有的以“包工不包料”形式，有的房主没无有施工设计图纸，而靠房主现场指示怎样修建；并且，双方之间一般并无施工现场移交，对施工现场也不实现封闭管理。那么，在这样的情况下，对在建房屋的管领及管理权，到底应当属于房主还是施工人？显然，这是一个有争议的问题。

在此情形下，避免在建施工房屋对周边环境造成安全事故的安全保障义务，即防止施工房屋建筑物件掉落砸伤他人的安全保障义务，非必然完全或全部转移给施工人。同时，根据农村建房的现实情况及交易习惯，房主对施工人不设置防止建筑物件掉落致害他人的防护网和隔离带的情况，是明知和默认的。这种情形下，房主仍然将工程交由施工方按照前述方式进行施工，并且这种施工方式也与双方的交易价格相匹配和适应。因而，很难讲这种在建房屋及施工方式，不是房主自己的物件及行为。房主不能仅因为与施工人之间存在一个推定的、不确切的承包关系，而摆脱对自己物件和自己行为不得致害他人的安全保障义务。

因而，这类纠纷的核心问题，不在房主与施工人之间是承揽还是雇佣，也不在于施工人是否具有施工资质，而在于房主自愿将房屋交给施工人以什么样的方式进行施工。如果，这种施工并不非规范确切的承揽关系且施工方式较不安全，则这种施工仍然应当视为是房主的自己行为，房主仍应当对自己的物件和行为致人损害承担侵权责任 。

对特殊侵权责任的认识，还有另外一种误解。

有人认为，特殊侵权责任，是不管有无过错，均要承担侵权责任。在这种话语表述之下，有一个潜在的意思，即认为特殊侵权责任存在无过错责任的情形。因而，这种表述方法不符合侵权责任法的理念要求。

在该问题上，更为恰当的表述，应当是：特殊侵权责任，是不需要认定有过错，也要承担侵权责任。在这种话语表述之下，同样有一个潜在的意思，即认为特殊侵权责任其自然有过错。这种表述，更符合侵权责任法的理念要求。