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《文化纵横》2023年8月新刊发行
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《文化纵横》邮发代号：80-942
✪ 胡凌
北京大学法学院
【导读】
互联网并非“无法之地”，这种观点越来越成为共识。技术不仅改变着治理手段，也改变着运用这些手段的权力本身，它正在创造新的规则、制度与文化，以至于人们很难判断它究竟是被规制者，还是创造者。
本文从近年来围绕互联网平台的治理问题切入，认为目前还缺乏一个解释政府和平台关系的结构性制度框架。
作者指出，信息技术催生政企之间的新互动模式。如果无论从何种角度都无法简单将平台企业塞入既有政策认知框架，不如在承认其合法性基础上后退一步，观察塑造和推动这种状态出现的政治经济条件与治理结构；追问国家和平台企业之间的互动关系究竟如何理解，是否处于一个经过多次博弈导致的稳定结构当中；以及探究如果该结构真实存在，那么它是独立演化而成，还是内嵌于既有国家治理结构中的必然结果。
作者发展了经典的“行政发包制”理论，提出了“平台发包制”概念，即政府监管部门要求大型平台企业对平台上的各类行为落实一揽子的治理任务，同时也给予企业发展激励和一定的自由裁量空间。随着互联网形态和商业模式的动态调整，平台企业将缺乏有效监管的“非法兴起”状态，通过发包授权方式保留在平台经济体系内部，从而将合法性问题转化为如何推动要素有效流动和利用的创新问题。
平台发包系统与行政发包系统之间保有张力。作者以数据政策、财产权利、竞争政策、劳动政策和基础设施等为例，分析这两种不同的生产方式给法律和公共政策带来的挑战。作者指出，如何平衡二者的关系，是未来“平台发包制”设计和运行的核心问题，“平台发包制”所更新的治理秩序将带来复杂后果，无法一劳永逸地解决全部问题。
本文原载《文化纵横》2023年第4期，原题为《平台发包制：当代中国平台治理的内在逻辑
》
。
仅代表作者本人观点，供诸君参考。
▍引言
以互联网为代表的信息技术迅速扩散至全社会范围，将更多生产要素和资源吸纳至数字平台调控的生产流通过程中。这一过程被广泛认为是不同于传统工业生产方式的新型生产方式，它打通了生产、商品/服务流通、消费等在传统空间中相互分离的环节。这一过程发端于信息内容服务，后来扩展至更多实体要素，促进其流动。
新型生产方式如何生成，是政治经济学的重要话题。目前的研究角度主要包括：（1）要素生产机制与流动，强调不同要素基于低成本信息技术进入网络化的生产过程进行模块化组合匹配，其快速流动与循环过程对价值生成十分关键，技术加速带来了巨大的规模效应；（2）作为生产组织的平台企业，看到生产方式转换是一个生产组织调整的过程，强调平台企业本身作为一种组织性力量对要素匹配与控制扮演了重要角色；（3）数字市场基础设施，强调为实现要素有序流动，需要强大的市场基础设施（如支付、物流、信用）提供有效支撑；（4）法律与公共政策，认识到新型生产方式的存活与生长并非看起来那么自然和顺利，强调法律需要为独特经济过程的利益保驾护航，确认其合法性，并妥善解决新旧利益冲突。上述角度涵盖了生产方式的不同侧面，但这些解释还无法令人直观地感受到生产方式转变的动力学。这背后进一步指向的是作为生产方式调整的平台企业和国家之间的互动关系，即迅速变化的平台企业作为承载新型生产方式的媒介主体在国家政治、社会和法律体系中的适当位置是什么。
生产方式调整的视角提示我们，可能并不太需要纠结于平台的纯粹性质（行政、企业还是市场力量），而是可以尝试转换视角，从政企关系角度观察平台企业的相对定位；也就是说，如果无论从何种角度都无法简单将平台企业塞入既有政策认知框架，不如在承认其合法性基础上后退一步，观察塑造和推动这种状态出现的政治经济条件与治理结构；追问国家和平台企业之间的互动关系究竟如何理解，是否处于一个经过多次博弈导致的稳定结构当中；以及探究如果该结构真实存在，那么它是独立演化而成，还是内嵌于既有国家治理结构中的必然结果。
从中国平台经济发展经验看，数字生产方式的快速有效形成离不开充分发展的生产组织和协调性的外部环境，这一过程事实上是通过某种“发包”治理机制得以实现的，即国家在互联网崛起过程中有意识地采取包容审慎策略，允许平台企业探索符合自身生产方式发展的过程，不限制市场和投资准入，同时更多地要求平台企业采取各类自我规制手段，承担平台活动和风险管理责任。近年来，关于平台主体责任的监管要求愈加明显，并不断细化，例如《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》《关于进一步压实网站平台信息内容主体责任的意见》，也散落在大量监管文件中。有些监管文件虽然没有正式发布，但已经能充分表明国家对平台功能的认知和态度。这些变化尽管和国内外政治经济环境变化有关，但在笔者看来更有其必然性，而这背后体现的就是可称之为“平台发包制”的底层逻辑。
▍平台治理研究的“发包制”视角
本文采用“平台发包制”一词，源于既有的行政发包和行政外包体制的研究。该理论框架认为，一方面，行政发包制处理政府内部上下级之间的发包关系，在行政权分配（中央剩余索取权）、激励（人事和经济）、内部控制（结果考核）三个维度上呈现相互配合和内在一致的特征，由此形成一个可以循环推动的治理系统。另一方面，行政发包属于政府组织内部分权问题，有时因国家能力不足也采用外包制，将广泛的行政事务包给社会组织（如宗族和单位），后者虽然没有名义上的行政合法性，但事实上承担了广泛的公共管理责任。现代社会中随着乡绅宗族等社会权力的消失，国家和政党组织表面上进入了更多的社会领域，且不再外包，但事实上仍然存在体制外分权。
借鉴上述两个理论框架可以帮助我们重新理解平台主体责任。笔者认为，近五年来，一个以中央-地方分权为背景、以中央机构为主导的、应对数字经济市场结构与治理问题的平台发包制结构已逐渐形成，“主体责任”在一定意义上是对该结构的确认和表现形态。本文并非简单套用“发包”的概念，而是基于实践看到平台治理逐渐接近于传统公共事务外包过程（对外），即各级政府部门（主要是中央层级）要求平台企业（特别是大型平台）作为一个整体对平台上行为要求落实一揽子治理任务，有时将其看成是科层制执法代理人，有时则宽泛地外包给平台自由裁量，根据结果进行评估。同时，在分析层面也可以借鉴行政发包的构成性要素（对内），详细描述平台企业在若干不同领域的治理效果以及政府关系。尽管前述框架同时涉及对内和对外两个面向，本文更想强调平台企业在管理和组织中的理性化过程，以及在承担主体责任意义上的相似性，而非公共权力合法性，因此在概念上仍使用“发包”来描述。
平台发包制的简要运行逻辑如下：首先，从治理权力分配看，监管部门（中央/地方）拥有互联网的治理合法性，提出特定治理任务要求平台企业完成，并给予一定的自由裁量空间。其次，从经济激励看，互联网“非法兴起”意味着政府较少进行市场和投资准入限制，平台企业通过相互竞争而获得准入资格，导致经营者不断集中，监管部门允许平台企业扩张，但要求其控制风险。再次，从治理考核标准看，监管部门更多看治理实效和结果，而较少关心过程，但在一些关键领域也逐渐增加新的细化要求。最后，从执行能力看，监管部门因信息和执行能力受限，无法深入约束在线的个体行为，而平台企业有相应技术能力加以执行，但有时它们也需要监管部门协助执法。总而言之，为塑造全国统一规则，中央政府部门应该更多地对具有全国影响的大型平台企业提出要求，而非单纯依赖各级政府在各自辖区的监管。
平台发包制已经体现在互联网治理的几乎所有领域，有些领域（如言论内容）在不断强化监管，另一些领域则展现出包容审慎态度，甚至付出了高昂的社会试验代价（如P2P网贷）。关于该制度的具体运行过程，特别是在不同领域中的法律责任意涵，以及与其他类型的发包治理进行比较，限于篇幅笔者将另行撰文论述。这里想强调的是该制度涉及生产方式的历史意义，即允许平台企业创设一个超越地域范围、不断扩展的自我运行空间，生成新型价值和利益，并要求法律和政策进行调整和保护，最终促成了新型生产方式的出现。该制度的另一理论意义在于，观察在中国这样一个地域广阔的大国，生产方式是如何按照一种结构化的过程进行快速转变的，即将社会生产组织的内外部结构纳入生产方式转型的讨论。
平台发包制也可以有效解释互联网在中国“非法兴起”的历史过程。首先，互联网“非法兴起”与新型生产方式的出现有密切关联，即新生产方式需要以低成本的（因此往往是违反既有规则的）方式出现，并最终取代传统生产方式。其次，“架构”作为承载新型数字生产方式的空间性利益，需要法律进行确认和保护，网络法规则更多是内生性的。“架构”本身形成了微观的控制/生产机制，具体化为“账户—数据—算法—评分”诸环节，推动了价值再生产过程。再次，新型生产方式需要生产要素安全有序流动，并通过基础设施加以整合，展现出开放与封闭的不同侧面。按照这一逻辑，进一步的研究问题就是，这种生产方式如何在现有国家治理结构中有效稳定运行，相应的权力关系如何开展，是否展示出该治理关系的独特性。平台企业作为承包国家治理任务的主体和媒介为这一过程的顺利延伸提供了制度基础，其地位和功能就呼之欲出了。
当然，平台发包制的形成是一个连续过程，该思路并非从互联网产生伊始就明确，而是伴随互联网形态和商业模式变化逐渐调整的动态过程，新型生产方式也是逐步探索出来的。例如在早期，平台企业的法律地位仅仅是内容服务提供者，承担避风港责任，没有能力和资格承包国家治理任务。这个动态过程是一系列从理念到实践不断完善的结果。首先，其理论前提是国家一直强调的网络主权，认为赛博空间并非法外之地，部分治理权力即使可以包给平台企业，但赛博空间本身并非绝对自治。其次，互联网从“非法兴起”到生产方式逐渐稳定，一开始很少有地方监管，随着平台经济逻辑从线上深入线下（如分享经济、互联网+），新问题也不断出现，复杂性和风险也大大加强，平台责任制度由此发生改变。再次，私人推动的市场基础设施出现，便利了跨区域的全国性在线市场形成，巨头平台的全国性优势地位和利益逐渐稳固，市场结构分化显著。在这些经验基础上，就需要系统思考在多大程度上需要继续依靠头部平台推动生产方式持续变革，实现传统行政发包制无法替代的功能，甚至减少其弊端。
▍平台发包制的制度效能
如前所述，本文关心的不只是平台发包在治理过程中的运行状态，更关心其对生产方式带来的影响，以及可能出现的不同于传统行政发包的制度效果。实际上，在移动互联网尚未成形时，信息技术带来的问题主要通过属地化的行政发包来治理（如网吧、网站内容、网游），归口管理也不成体系。随着移动终端和4G网络的普及，各类要素资源流动进一步加强，中央网信办成立后，治理体系化程度越来越高，这些都使国家开始认真对待平台企业的治理地位和功能，即如何发挥资源流动性的价值，同时降低自身的治理成本，推动协同合作治理。
不难看出，抽象地说，两种发包制的存在反映了数字化和工业化（或网络/网格）两种不同的生产方式，它们会在一定时间内并存，相互影响和制约，并在不同领域发挥不同的功能。行政化地域分隔和治理标准差异在大国范围内不可避免，而平台经济则提出另一种更加便于要素流动且标准统一的治理模式，这背后深刻反映出生产方式的差异。
以下通过五个例子进行简要的比较说明，平台发包制可能带来的制度差异，以及给法律和公共政策跨越不同生产方式带来的挑战。
（一） 数据政策
为推动数据要素流动，2022年12月，中共中央、国务院印发《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》，试图建立规范性的统一数据秩序。但如果放置在两种生产方式中，数据要素则可能具有不同意义的理解和应用。一种是传统上经由组织内部生成和改进服务而产生的数据，这类数据更多是在生产环节关于产品或服务开发本身，而不涉及实时回馈到使用者或消费者，现在讨论较多的公共数据、传统行业协会产生的数据、传统企业数据，甚至所谓的数据知识产权都属于这一类。另一种是生成于平台经济过程中的数据，即由平台企业主导、超出地域界限进行跨领域调配生产要素的生产过程，其中较为核心的是发生在不同网络关系中的行为数据，特别是根据实时行为数据进行生产和消费决策，推动经济循环。
两种数据秩序分别在两种发包制下形成和稳定，但已经在数据权属、定价方式、交易模式、基础设施等制度方面体现出较大差异。平台发包制依据其生产方式特点，更能激发数据要素的价值和活力。例如，在数字生产方式下，数据主要产生于要素交易与合作的活动过程，并进一步用于认证、评分等市场功能便利要素流动，在平台架构内并不需要数据交易，即使有也不过是在特定商业模式下的信息交换；而在工业生产方式下，数据被视作企业内部独特的商业秘密或落入其他类型的知识财产，更多反映的是商品或服务的特性，可以通过本地数据交易所进行交易。
（二） 财产权利
《民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这就为财产在不同生产方式中的形态和功能变化埋下伏笔。在传统工业组织主导的生产方式下，企业依靠基本的机器、厂房、土地、知识财产等生产资料，大量要素被纳入企业组织中进行加工，形成新的商品对外销售，生产与流通消费环节是分离的。消费者在市场上购买商品，所有权就发生了转移，消费者可以占有和处分其私有财产。而在数字生产方式下，平台企业提供的流媒体服务使消费者的占有变得不再重要，数字经济过程中生产者也是消费者，人们可以即时消费他人生产的信息内容，并由此进一步创造。分享经济鼓励人们将特定物理物品进行分享，即保留了原来闲置资源的所有权，又能更加充分地进行社会化利用。同时平台企业作为调控者也保留了总体上的控制力，防止其组合和流动超越平台塑造的市场范围。
由此看来，两种发包制代表的生产方式已经形成了截然不同的财产权利观念和制度逻辑，平台发包能够使各类传统财产得到更好的流转和循环使用，同时也在不断改变商品循环的性质。例如，人们可以在物理世界中通过占有和使用来实际控制个人财产，而对于通过流媒体方式提供服务的虚拟物品则无法绝对占有，只能在平台企业设定的使用方式范围内使用，本质上是一种基于服务合同的访问权。
（三） 竞争政策
《反不正当竞争法》只有第十二条试图解决因“3Q大战”提出的互联网市场竞争新问题，但完全无法涵盖后续不断出现的各类不正当竞争行为。在两种生产方式秩序下，关于竞争关系、市场范围等问题都开始分道扬镳。行政发包制下，地方法院和监管部门往往根据本辖区范围进行竞争关系和市场边界认定，而在平台发包制下，竞争关系学说逐渐得到突破，双边市场模式作为一种理论学说开始得到广泛承认，在大量围绕数据权属、广告屏蔽、服务干扰等不正当竞争案件中，这一问题也得到了司法实践的广泛共识。地方法院对广义竞争关系的承认实际上就是对通过网络开展生产的合法性进行认可，使任何通过平台经济模式进行的市场行为都潜在地具有竞争关系。
但矛盾的是，在若干互联网反垄断案件中，法院却不愿意确认双边市场的存在，而是论证如何寻找合适的单边市场。事实上，单一特定市场早已无法解释平台企业的网络效应和控制力，如果以此为标准，会遮掩市场控制力的真正来源——多边市场和网络规模效应，从而间接为巨头平台提供了庇护。同时，地方法院也充分利用《反不正当竞争法》第二条原则性条款的模糊性，对平台企业需要的架构空间性利益提供越来越强的保护，这是平台发包制下未曾意料的司法政策后果。
（四） 劳动政策
人社部等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号）第一次对灵活劳动提出了制度性设计和要求。这类政策文件集中反映了信息技术带来的新型劳动用工问题日益突出，平台发包制下的生产方式和传统企业雇佣劳动过程具有相当的不同，也就是所谓由福特制向后福特制转变，形成一种扩展式劳动秩序。例如，平台企业将工作不断设计成能够碎片化和深度分割的模块化组合状态，通过低成本的信息和算法协调工作进度，并可以实时测量劳动价值的变化。在此基础上，多元的生产主体可以成规模地进入松散的生产过程，不需要以雇佣关系绑定在数字平台上，而平台保持一定程度的组织整合性可以应对可能的流动性负外部性，既可以直接发布指令，也可以通过社区协同。
在立法尚未进行系统回应之前，往往是地方法院帮助在边际上对新问题进行研究和突破，如针对灵活劳动者在工作过程中的工伤或侵权行为进行劳动关系认定，以便让用工平台承担工伤赔偿或雇主责任，或激励其进行事前工伤保险的预防性投入。地方法院和劳动保障机构都没有激进地主张劳动者在事前与平台确定劳动关系，实际上是对平台发包制的认可，为新就业形态劳动提供了宽松的发展环境和制度保障。
（五） 基础设施
传统物理性的基础设施往往表现为能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等领域的公共基础服务，和公用事业形态联系在一起，并通过特许经营或PPP方式进行运营和规制。即使是当下流行的“新基建”（5G基站建设、新能源汽车充电桩、大数据中心等）也主要由地方政府投资管理。其往往强调其公共服务面向和公共性，属于自然垄断行业，按照社会公众需求提供稳定和成本较低的普遍服务，并在物理空间中分割管理。
平台发包制下的数字基础设施，则更接近于某种数字市场基础设施，由私人企业所有和运营，按照一般商事主体的法律地位接受监管。其能力更多源自信息技术本身带来的边际成本不断降低的网络效应，其服务本质上是基于合同的信息增值服务，而且在功能上涵盖维持传统市场和社会运转的一整套抽象系统，特别是信息性的系统。平台发包制无疑能帮助建立超越行政区划的全国性基础设施，便利统一市场有效运行。例如，身份认证帮助市场主体以独一无二的真实身份进行交易，信用评分机制帮助对市场主体积累的历史记录进行评估和预测，第三方支付系统帮助更为快速便捷地开展小额支付，并起到交易担保作用。
▍平台发包与行政发包的关联
生产方式的本质是一种成熟的价值生成与流通循环过程，其形成并非一蹴而就，而是需要有强大的内外部动力在相当大的国土范围内推动实现。从内部动力看，作为承包人，平台企业较早发现数字经济追求规模效应的实质，不断调整内部组织结构适应互联网扩展过程。和传统行政发包制不同的是，（1）平台经济更多依靠经济手段激励（而非行政人事政策），市场准入的指挥棒效果明显，（2）平台覆盖的范围比地方政府更加广泛，且管理市场主体数量巨大，同时缺乏名义上的执法权与合法性，有时在涉及地方性生产要素管理的时候需要地方政府协助执法，（3）政府对平台施加结果导向的考核，也不断增加程序和具体内容要求，同时平台自身制定了更加细化的网规和用户协议，但很少被地方法院进行有效性审查。
数字平台本身是结合了市场、扁平管理和科层管理三种不同层次的组织，创设了生产性的虚拟空间。其规则执行的扁平化方式决定了企业集团层面需要统一决策和执行，与地方政府的组织结构不同，平台总部有权直接指派执行或制定规则。尽管可能有时将治理任务继续发包给不同地区的分公司，或者外包给平台上二级组织和代理人（如大众评审团、MCN机构、骑手站长、广告加盟代理商），通过合同进行约定代理，但总体而言效果有限。平台更多的还是通过塑造市场基础设施、制定网规和技术性手段来强化执行。
决定上述特点的根本原因是，平台企业仍然是以营利为导向的企业，目标是从打破地域区隔的要素流动性中获利，因此追求的主要是生产方式不能因政策和法律变动而受到根本影响。在这一观念下，平台企业的公司治理结构就并非横向分权导向，地方上没有太多同构的组织，尽管公共事务部门或风险控制部门会和中央/地方政府对接、分区，但重要问题会在总部讨论决策，这就超越了总公司—分公司的传统结构，追求的是全国统一的执行标准。由此，平台的执行结构没有因为行政发包科层制的影响而发生特别的变化，总体而言仍然是扁平化结构，没有出现和政府同源的科层制结构。这带来的直接制度性优势是收权集中决策，而在组织上又能有效回应地方监管。
从外部动力看，一开始互联网治理就是嵌入在传统条块关系下的媒体服务监管行为，意味着行政发包不必然产生平台发包，只是随着移动互联网扩展，为社会各方带来了巨大收益，各方才有动力推动并维持一个基本的平台发包结构。首先，对地方政府而言，早期互联网由地方政府进行属地管理，可以带来一定程度的治理绩效，并增加基础设施投资、就业和税收。在后期尽管由不同中央部门直接发包给大型数字平台，但地方政府仍可以享受部分红利，且专门的地方事权管理的数字经济服务并不太多，地方的数字经济立法仍然十分有限。其次，对中央政府而言，之所以会选择直接要求大型数字平台承担治理任务，主要是考虑到数字经济本身的全国性市场结构和特性，如果继续由地方政府分级监管，会加重平台企业负担，因此是一个不断突破和绕开地方监管和传统行业监管的过程。特别是涉及舆情和信息安全等领域，需要避免传统行政发包的碎片化弊端。属地化的传统行业监管可以主要交由地方落实，而大型数字平台的特性决定了需要中央统一规则，降低政策沟通与执行成本。再次，对平台企业而言，允许它们按照自己探索出的管理方式进行，就相当于逐步认可了新型生产方式，中央政府没有要求平台转化为科层制，或者强制要求再次外包，而是默认其治理方式，只要完成发包任务就可以换取更多新兴业务准入。
由此可见，平台发包制逐步塑造了一个和既有生产方式不同的治理秩序，该治理体系正和传统治理体系保持距离，更多是通过中央部门和大型平台企业对接，允许其进行投资、试验等治理过程，因此也超越了既有的主体责任讨论。但就实践观察看，该治理秩序意味着中央部门权力不断加大，牌照管制审批权力上收，但对于诸如网约车、骑手等物理空间中的本地要素管理，仍然需要依赖地方部门。如何重新平衡两个发包秩序之间的关系是未来平台发包制设计和运行的核心问题。
▍结语
本文分析了作为历史过程的平台发包制，平台发包制是平台经济发展的必然结果，也是对新型生产方式和生产组织的确认和保护，由此逐渐消解了既有的“非法兴起”问题，将“非法兴起”的状态通过发包授权方式保留在平台经济体系内部，从而将合法性问题转向如何推动要素有效流动和利用，变成体系内部的创新问题。需要注意的是，笔者不相信有任何社会治理制度可以一劳永逸地解决全部或者大部分问题，平台发包制无非是适应数字经济生产方式而出现的社会需求，随着生产力的进一步解放也可以进一步演化和取代，目前我们看到的是这个制度开始稳定的状态。本文最后简要讨论一下这一新型治理秩序带来的可能后果。
首先，平台发包体系和行政发包体系可能成为国家治理社会经济复杂性和全国统一市场的两个抓手，它们分别代表了现有生产方式的两种类型，两个体系可以在不同政策领域中相互竞争、制约与合作。平台企业已经针对生产要素流动和基础设施建设开展自主的治理活动，在数据要素确权、信用治理、基础设施等方面都提出了新的治理方案，值得继续观察。
其次，平台发包制将推动平台企业分级分类制度的出现，现有的市场监管分级分类、数字经济联席制度都开始反映出这个过程。但需要解决的问题包括发包任务和职责的进一步明确化，政企对接、层级、职责都要更加清晰，让各级政府和平台企业都具有合理预期，也可以进一步解决平台承担公共治理职责的合法性问题。
再次，平台发包制的初衷是希望平台企业管理好发生在自身平台空间中的行为和风险，这也可能推动平台的架构空间变得更加封闭，甚至使头部平台企业的经济与法律地位固定化，使新型生产方式的规则标准制定更多地反映头部企业的利益，因此这一制度也具有双刃剑效应，一方面确定和保护了新型生产方式，同时也可能固化了游戏规则，最终走向平台经济内核的反面。
最后，从经验看，针对平台企业的需求和限制处于政治和经济周期循环中，在经济政策宽松的环境下容易放任平台企业带来的负外部性问题，扭曲了激励机制，因此也难以摆脱过去“一放就乱、一管就死”的周期性特征。上述问题仍然需要在动态调整和平衡中逐渐认识和解决。
本文原载《文化纵横》2023年第4期，原题为《平台发包制：当代中国平台治理的内在逻辑》。欢迎个人分享，媒体转载请联系本公众号。
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