近几天，有关兰州警方远洋捕捞海棠作者的案件又引爆全网。其实此类抓捕活动从去年6月就已经开始：首先是安徽执法部门以涉嫌淫秽物品牟利罪为由，跨省抓捕了海棠文学城的50多名头部耽美作者，而这次则是兰州警方跨省捕捞更多的“漏网之鱼”，其中不乏数量众多的在校女大学生。
这些作者为免于牢狱之灾，不得不四处借钱筹款，以应对高额惩罚和争取缓刑，甚至有在校女生为表明认罪态度，自费坐飞机去外地公安局自首的。但即使是缴纳了高额罚金，争取了认罪认罚，上述作者仍不可避免地会留下刑事案底。
一、由天一案开始的耽美作品涉罪问题讨论
因写作耽美作品而被判重刑的案子早在2018年的“天一案”中就已经发生，彼时我们法治组的普法专栏“法治的细节”尚存，组员也曾针对这个问题进行过热烈讨论。仅写作一部色情小说就被判10年零六个月，怎么看都与公众的朴素法感不符，但天一所写的《攻占》中又的确包含大量色情内容。
按照1998年最高人民法院发布的，迄今都还在生效的《关于审查非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，只要“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利3万至5万以上的”，都可被认定为是“情节严重”；而以牟利为目的，实施上述行为，其数额达到前款规定的数量（数额）5倍以上的，都可被认定为“情节特别严重”。对于此罪，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。所以，仅从事实认定和法律适用来看，天一案判决在形式上几乎没什么明显漏洞，我们最初的争论也都集中在如何在现有的刑法规定下为天一找到减免刑事责任的理由。
当时的一个典型观点是耽美作品所涉题材都是男男，而读者则是女性，所以此类小说的创作和阅读表达了反抗父权制的女性主义思想。但这种刻意的价值拔高其实对于定罪量刑并无太大助益，因为即使包含了隐秘的权利诉求，这种诉求也无法改变刑法对淫秽物品的定义，“本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片以及其他淫秽物品”。
彼时陈碧老师的思路是，耽美作品基本都是在腐女圈内部传播交流，受众有限，所以文章传播导致的社会危害性也相当有限，甚至尽管在进行色情描写，但也仅能唤起社会中特定少数人的性欲，完全符合《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第14条的规定，“对于情节较轻、社会危害性较小的犯罪，或者罪行虽然严重，但具有法定、酌定从宽处罚情节，以及主观恶性相对较小、人身危险性不大的被告人，可以依法从轻、减轻或者免除处罚”。
这种宽严相济政策中的“从宽”，某种程度上也可以克服刑法规定可能滞后于社会现实的问题，这一点在处理所谓淫秽物品牟利罪中表现得尤为明显。因为人类的性实践本身就是不断逾越和不断丰富的过程，在今天看来惊世骇俗的，经年后也许就会被认为是稀疏平常。这种例子在人类艺术史上几乎不胜枚举，即使较近的也有纳博科夫的《洛丽塔》和谷崎润一郎的《春琴抄》，前者即使在现在看也是极端恋童癖，而后者就是SM虐恋的开山鼻祖。但文学书写的意义也在于，它可以描述、揭秘人类最隐秘怪诞的情感和欲望，赋予其形式和说明，也能让人在更深层次上认识自身，甚至让其他的社会科学都有了新的研究对象。
事实上，若从宪法层面探讨，写作色情作品还会涉及个人的艺术自由问题。而所谓艺术，就是通过诸如文学、绘画、音乐、摄影等方式进行的观念表达。之所以将艺术自由从言论自由中剥离，在很大程度上也因为，艺术自由更多的是一种少数人的自由，因为作为人类活动的最高成就之一，艺术的确是由人群中的极少数人来推进的。所以它相比其他的观点和意见表达，要更少地受到多数人意见的压制和左右，它甚至不能以大众的情感、认知和伦理去判断和评定，也不能与艺术家本身的道德修养互相绑定，否则李斯特、高更等都会被定为劣迹艺人，瓦格纳的音乐在婚礼现场再也不会响起，甚至莎士比亚的大部分作品都要彻底下架。我们会获得一个绝对“洁净”的社会，但也意味着绝对的虚伪和无趣。
至于艺术自由和青少年保护以及他人名誉权、荣誉权之间的冲突，宪法是通过实践调和的方式予以解决，即认为上述价值都是宪法所保护的权利和自由，并没有哪种自由天然地就居于优位，其他权利在面对这些价值时就必须毫无理由、毫无边界地退让。反映在耽美作品上就是，绝不能以会对青少年造成不良影响为由就彻底封禁这些作品，对于艺术自由和青少年保护之间的价值冲突，应通过更理性的制度设计，例如分级制等方式进行价值调和。
但我们目前的问题就在于，宪法层面的很多复杂法益冲突并无法诉诸相对缜密细致的治理系统和治理技术，实践中承袭的依旧是相对简单粗暴的管理方式和治理方式。反映在淫秽物品的鉴定上，我们目前的处理还是交由公安机关的鉴黄师予以鉴定，尽管这种行政鉴定在理论上对于法院不应该具有“跨程序的效力”，法院应该不受制于行政鉴定，而应进行独立的实质性判断，但实践中淫秽物品犯罪的“罪刑法定”，在大多数情形下依旧是“罪刑行政法定”。故对于什么是淫秽物品，体现的还是传统的冒犯主义、道德主义和家长主义，而新近的自由主义甚至是女性主义的声音基本难以获得呈现。其最终的结果可能并不是陈老师所期待的，“仅能唤起社会中特定少数人的性欲的，就属于社会危害性较小”，反而是越小众的性癖反而会构成对更大多数人的冒犯。
从这个意义上说，在发生了诸多因写作耽美作品就轻易涉罪的案件后，我们是该停下来思索以下，为何始于上世纪80年代的规范性文件甚至司法解释仍旧会在定罪量刑上发挥作用，对于淫秽物品的治理问题，刑法规范的过度家长主义又如何通过具体个案的刑事审判进行修正和克服。而我身边的一些法律工作者也收集了不少相关案例，例如某地检察院在办理一起淫秽物品上诉案时，发现上诉人贩卖含有淫秽视频的云盘账号仅1个，获利仅300元，如果按照2004年的司法解释判处有期徒刑10年，就会明显的罪刑失衡而最终作出了不起诉决定。又比如江苏省高院、检察院和公安厅共同颁布《关于办理利用网络存储空间贩卖、传播淫秽电子信息犯罪适用法律若干问题的座谈纪要》中指出，“实施符合本纪要第一条规定之行为，系初犯，同时具有下列情形的，可以认定为情节轻微，对其不起诉或免于刑事处罚：（一）出售、传播登录信息少于三人次的；（二）实际获利数额不足500元的”。上述规定和司法实践都起到了很好的示范作用。
二、从民营经济到海棠作者：远洋捕捞的新变体？
除涉及写作耽美作品是否就会涉罪外，这些案件引发公众巨大喧嚣的另一个原因还在于远洋捕捞。从目前能看到的已被抓捕的海棠作者的经历陈述来看，警方之所以启动大范围抓捕的背后动因似乎就在于趋利性执法。
事实上，如果真如很多自媒体曝出的，很多海棠作者在被兰州警方传唤后就从外地乘飞机或高铁去兰州“自首”，也已违反《刑事诉讼法》的传唤程序问题。根据该法第119条，“对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到它的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件”。又根据《公安部关于进一步依法严格规范开展办案写作的通知》，公安机关异地执行传唤、拘传、拘留、逮捕等侦查活动，必须向当地公安机关提出协作请求并在当地公安机关协助下进行，或者委托当地公安机关代为开展，不得自行在异地开展办案活动。
正如此前我们已经反复写过的，远洋捕捞对于民营经济信心的打击，如果刑事追诉启动的真正原因变成了经济利益诉求，这无论如何都会摧毁个人对于司法系统的整体信心。我们组的之光老师常引用培根的名言。“一次不公正的审判，比十次犯罪造成的危害还要严重。因为犯罪只是弄脏了水流，而不公正的审判则败坏了水源”，希望有这么多人关注，海棠作者案的解决能获得一个好的结果。