作者｜陈碧
中国政法大学教授
最近，湖南邵阳93岁老人因性侵未成年人被判15年，却因生活不能自理被看守所拒收，拟监外执行一事引发争议。重判却不能执行，高高举起的板子又“轻轻放下”，这极大地冲击着人们朴素的正义感，让公众难以接受。
从罪名来看，性侵未成年人被判15年，属于强奸罪中情节恶劣、后果严重的情形。再加上我国刑法规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻、减轻处罚。在这样的背景下，本案的被告人仍然被重判15年，可以想见其犯罪事实何等卑劣。
性侵对未成年人造成的身心创伤，几乎是毁灭性的，可能影响一生。在这类案件中，公众期望看到犯罪者受到严厉的惩罚，以此慰藉受伤的心灵，彰显法律的威严。而如今，犯罪者因生活不能自理而免予牢狱之灾；在很多人看来，这是正义的落空。
但，司法机关考虑监外执行，也是有法可依的。根据《刑事诉讼法》第二百六十五条规定，有三类应当入狱的人，可以暂予监外执行：
第一类是有严重疾病需要保外就医的；
第二类是怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
第三类就是生活不能自理，监外执行不致危害社会的。
这其中有人道主义，也考虑了监狱资源的合理分配，避免让监狱承担过多医疗、护理等超出其职能范围的责任。当然，监外执行只是暂时的。如果上述特殊情形消失但刑期未满的，应当及时收监。
很多人追问：何为“生活不能自理”？是否存在个体差异或者主观裁量的模糊空间？
按照2023年两高三部和卫健委联合发布的《关于进一步规范暂予监外执行工作的意见》：进食、翻身、大小便、穿衣洗漱、自主行动等五项日常生活行为中，有三项需要他人协助才能完成，且经过六个月以上治疗、护理和观察，自理能力不能恢复的，可以认定为生活不能自理。六十五周岁以上的罪犯，上述五项日常生活行为有一项需要他人协助才能完成，即可视为生活不能自理。
因此，本案中的被告人已年满93岁，五项日常生活中存在一项以上需要他人协助，这符合常识，也能够回应部分网友的疑问——“有能力强奸却没能力自理”，这是可能存在的。
因此，只要判断被告人不会继续危害社会，监外执行的决定符合法律规定。
这一次邵阳中院依法公示高龄被告人“暂予监外执行”的决定，其背景是近年来我国司法机关严格规范减刑、假释、暂予监外执行流程，公示正是推动司法阳光化的表现，值得称道。
但是，这一系列合法操作，为何会引来不平之声？
首先，这是法律规定与朴素正义感之间的冲突。这种冲突并不罕见，反映的是法律的理性与公众情感之间的张力。比如遇到低龄未成年人恶性犯罪，公众会呼吁严惩，而法律会考量《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》和《刑法》如何构建对未成年人罪错行为的分级矫治，刑法是最后才会祭出的工具。
法律追求的是一种普遍的、抽象的正义，它需要考虑各种复杂的因素。公众的朴素正义感则更多源于直觉和情感，是对具体事件中善恶的直接判断。当两者发生冲突时，我们应该进行反思性的平衡。
在本案中，司法机关的释法说理可能并不充分。假如司法机关公开了犯罪者生活不能自理的详细医学评估报告，同时结合其犯罪情节、再犯风险等因素，做出综合判断，确实不会再危害社会，就能消除公众一部分疑虑。
进而，如果最后决定监外执行，也要严格做到对被告人的监管。既然是重犯，惩罚不能流于形式，要让犯罪者切实感受到惩罚的力度。比如，可以加强电子监控、限制其活动范围等。如果说理充分，公众就不会有那么多担心和不满。
其次，我们也发现，有的合法操作，看上去是准确适用了法律，却未必能起到惩治和震慑的作用。和前述案件类似，最近还出现了若干起“猥亵妇女者因高龄而免于执行行政拘留”的事件，猥亵者均为70岁以上的老人。按照我国《治安管理处罚法》的规定，对于70岁以上的老人，即便做出了行政拘留，也不用执行处罚。这种结果对于受害人，是意难平的。
去年，邯郸初中生将同学杀害埋尸案时，我们在《风声》栏目已经讨论过低龄未成年人刑事责任的问题，立法已经将未成年人的刑事责任年龄有条件的降低到12岁，而检察机关也明确了“预防就是保护，惩治也是挽救”，对低龄恶性暴力犯罪加大了打击力度。
今年，我们可能不得不面对另一个问题：年老不是免罪金牌，是否要减小对老龄违法犯罪人的保护力度了？
众所周知，我国已逐渐进入老人社会。随着生活水平与医疗技术的提高，我们身边70岁以上的老人健康状态和认知能力普遍增强，老人犯罪相应增加。如果仍然沿用从前的思路，划定70岁或75岁作为法律责任上从轻、减轻、不予执行的界限，可能已经不太适应国情，立法应考虑对此做出回应。
以《治安管理处罚法》为例，这部法律正在修订中。按照现有规定，对于不满16周岁的未成年人，可以不执行行政拘留处罚。但在最近的修订稿中，已经取消了这样的限制性规定，并和《预防未成年人犯罪法》做了衔接；对那些不处罚或者不执行拘留的，也要求进行矫治教育。
实际上，针对70岁以上的年老违法者，《治安管理处罚法》修订也可同步进行调整，不宜再用70岁进行“一刀切”，公安机关可根据其身体情况，裁量是否执行拘留；即便不执行，也应该引入替代性惩戒措施，比如社区矫正等。同时，被害人也可通过民事途径追究法律责任。公安机关出具的处罚决定通知，就是侵权事实成立的重要证据。
法律的生命在于实施，而实施的效果在于公众的认可和接受。如果我们任由“有能力强奸却没能力自理”这样的疑问在网络上传播，却不加以解释说明，这就是法律人的失职。
本案中暴露的社会病，也同样需要立法和司法作出回应。如果仅仅把它作为热点新闻去对待，就丧失了与民意对话的机会，也消耗了可贵的正义感和良知。
